Gerechtshof Amsterdam, 11-05-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1366, 200.281.297/01

3.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg, na wijziging van het verzoek ter zitting, verzocht om vernietiging van het ontslag op staande voet, wedertewerkstelling en, onder meer als voorlopige voorziening, doorbetaling van zijn salaris.

3.2.

ABE heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van [appellant] . Voor het geval dat het ontslag op staande voet geen stand zou houden, heeft ABE verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden primair vanwege verwijtbaar handelen, subsidiair vanwege een verstoorde arbeidsverhouding en meer subsidiair op de zogenoemde i-grond, zonder daarbij aan [appellant] de transitievergoeding toe te kennen, in alle gevallen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

3.3.

In de tussenbeschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet in stand kan blijven. Naar het oordeel van de kantonrechter was op het moment van ontslagverlening, gelet op de formulering van de ontslagbrief, voor [appellant] niet duidelijk welke dringende reden aan het ontslag ten grondslag werd gelegd. De verzoeken van [appellant] tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst en tot doorbetaling van loon zijn toegewezen. De beslissing op het verzoek om wedertewerkstelling is aangehouden in afwachting van de uitkomst van het ontbindingsverzoek. In het ontbindingsverzoek heeft de kantonrechter ABE toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat [appellant] aan [A] , [B] en [C] opdracht heeft gegeven tot, althans uitleg heeft gegeven over het kopiëren van handtekeningen van cliënten op oude documenten in/naar CAF-formulieren.

3.4.

In de eindbeschikking heeft de kantonrechter, naar aanleiding van getuigenverhoren aan de zijde van ABE (onder anderen [A] en [C] zijn als getuigen gehoord), als vaststaand aangenomen dat [appellant] opdracht heeft gegeven aan (tenminste) [A] en [C] om handtekeningen van cliënten uit oude dossiers te knippen en te plakken in de CAF-formulieren, hetgeen verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW oplevert. Hierbij is meegewogen dat [appellant] uit hoofde van zijn functie van Compliance Officer is gehouden aan strikte naleving van wetten alsook van interne en externe regels en richtlijnen wist, althans had moeten weten dat het kopiëren en plakken van handtekeningen uit oude documenten in nieuwe CAF-formulieren, waarbij de identiteit van de cliënt opnieuw geverifieerd moest worden, niet was toegestaan. Ook is in ogenschouw genomen de context van de zaak: het verscherpte toezicht van DNB en de geconstateerde gebreken in het cliëntenonderzoek als uitvloeisel waarvan de Cellule in het leven is geroepen, waarvan [appellant] deel uitmaakte. Verder heeft de kantonrechter de handelwijze van [appellant] als ernstig verwijtbaar aangemerkt en om die reden [appellant] het recht op de transitievergoeding ontzegd. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen met inachtneming van artikel 7:671b lid 9, sub b BW met ingang van 1 juni 2020 ontbonden, in beide verzoeken de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders verzochte afgewezen.

3.5.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met de grieven 1 tot en met 10 op. Bij aanvullend beroepschrift heeft [appellant] met de grieven 11 tot en met 16 de juistheid van de aantekeningen van de zitting in eerste aanleg bestreden.

3.6.

ABE is gevestigd in Frankrijk. Het geschil heeft derhalve een internationaal aspect, zodat allereerst moet worden onderzocht welk recht van toepassing is. Partijen hebben in de arbeidsovereenkomst gekozen voor Nederlands recht (in de zin van artikel 8 lid 1 in verbinding met artikel 3 Rome I-Verordening (nr. 593/2008). De arbeid wordt gewoonlijk verricht in Nederland, zodat Nederlands recht op grond van artikel 8 lid 2 Rome I-Verordening het objectief toepasselijke recht is. Daarom zal ook het hof in deze zaak uitgaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht.

3.7.

Met betrekking tot de grieven 11 tot en met 16 overweegt het hof dat deze grieven niet tot vernietiging van de beschikkingen waarvan beroep kunnen leiden, nu deze grieven niet zijn gericht tegen een of meer oordelen van de kantonrechter, maar de zittingsaantekeningen van de eerste aanleg ter discussie stellen.

3.8.

[appellant] heeft met grief 1 onder meer betoogd dat hij laatstelijk niet als Compliance Officer werkzaam was, zoals in de tussenbeschikking onder de feiten is opgenomen. Het hof volgt [appellant] hierin niet. Daartoe is het volgende redengevend. Allereerst heeft [appellant] in het inleidend verzoekschrift (zie randnummers 2.1 en 5.2) zelf gesteld dat hij bij ABE werkzaam was in deze functie. Hierover bestond tussen partijen in eerste aanleg ook geen geschil. Daarnaast heeft [appellant] eind 2018 een nieuwe collega, [D] (hierna: [D] ), ingewerkt die als Compliance Officer bij ABE aan de slag ging. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellant] desgevraagd verklaard dat [E] na de komst van [D] tegen hem heeft gezegd: ‘Blijf op uw plek, we hebben u nodig’. Verder blijkt uit de door ABE overgelegde, van [appellant] afkomstige e-mails van 6 februari 2019, 25 maart 2019 en 26 juli 2019, dat [appellant] e-mails in ieder geval in die periode digitaal met de vermelding van de functie van Compliance Officer onder zijn naam ondertekende. Ten slotte vermeldt ook de salarisstrook van oktober 2019 van [appellant] de functie ‘Compliance Officer’. Uit de processtukken kan derhalve niet worden afgeleid dat de functie(benaming) van [appellant] op enig moment is gewijzigd. Dat ABE [appellant] de functie van Compliance Officer heeft afgenomen, zoals [appellant] (ter zitting) in hoger beroep heeft aangevoerd, blijkt nergens uit. Het hof komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat [appellant] laatstelijk in de functie van Compliance Officer bij ABE werkzaam was. Grief 1 faalt.

3.9.

Met de grieven 2 tot en met 10 komt [appellant] , kort weergegeven, op tegen de door de kantonrechter in de tussenbeschikking gegeven en geformuleerde bewijsopdracht en de waardering van de getuigenverklaringen in de eindbeschikking die tot het oordeel heeft geleid dat [appellant] (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld met ontbinding van de arbeidsovereenkomst zonder inachtneming van de geldende opzegtermijn tot gevolg.

3.10.

Het hof ziet aanleiding deze grieven gezamenlijk te behandelen, aangezien zij in de kern betrekking hebben op de waardering van het bewijs door de kantonrechter. Ter onderbouwing van zijn grieven heeft [appellant] het hof verzocht hem toe te laten om (alsnog) zichzelf, [A] en [B] als getuigen te doen horen. Het hof begrijpt het verzoek van [appellant] aldus dat [appellant] alsnog gebruikt wenst te maken van de gelegenheid getuigen in contra-enquête te doenhoren. Nu het hoger beroep ook mag worden gebruikt om eigen verzuimen te herstellen zal het hof [appellant] hiertoe in de gelegenheid stellen en het getuigenverhoor heropenen. . Anders dan [appellant] heeft betoogd, is de door de kantonrechter gegeven en geformuleerde bewijsopdracht juist. Aldus draagt ABE de bewijslast van haar stelling dat [appellant] aan [A] , [B] en [C] opdracht heeft gegeven tot, althans uitleg heeft gegeven over het kopiëren van handtekeningen van cliënten op oude documenten in/naar CAF-formulieren. In afwachting van de (nadere) bewijslevering, zal het hof thans niet ingaan op het tussen partijen gevoerde debat omtrent de bewijswaardering.

3.11.