Gerechtshof Amsterdam, 25-05-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1475, 200.282.292/01

In eerste aanleg heeft [werkgever] verzocht – samengevat weergegeven – de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden op grond van 7:671b lid 1, onderdeel a jo. artikel 7:669 lid 3, onderdeel g (primair), onderdeel d (subsidiair) en onderdeel i (meer subsidiair) BW. [werknemer] heeft verweer gevoerd en voor zover de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden verzocht om toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 9 onderdeel c BW ter hoogte van € 1.275.000,- bruto en beëindiging niet eerder dan per 1 januari 2021. [werknemer] heeft erkend dat hij geen aanspraak heeft op de transitievergoeding omdat hij ter zitting heeft gekozen voor de contractuele beëindigingsvergoeding ten bedrage van € 277.894,- bruto althans € 227.358,- bruto. Zowel bij af- als toewijzing van het verzoek heeft [werknemer] rehabilitatie verzocht door een e-mail aan collega’s. Bij afwijzing van het verzoek van [werkgever] heeft [werknemer] wedertewerkstelling verzocht, met nevenverzoeken.

Op 18 november 2020 heeft het hof, zoals hiervoor onder 1 vermeld, van [werknemer] een stuk houdende een aanvullende grief/aanpassing verzoek ontvangen, waarbij [werknemer] , in aanvulling op het beroepschrift, het hof heeft verzocht te bepalen dat de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst 1 december 2020 in plaats van 1 september 2020 is en [werkgever] te veroordelen tot betaling van salaris en emolumenten in de periode tussen 1 september 2020 en 1 december 2020. [werkgever] heeft bezwaar gemaakt tegen de aanvullende grief/aanpassing verzoek van [werknemer] wegens strijd met de zogeheten tweeconclusieregel. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten tweeconclusieregel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Het zojuist overwogene is, behoudens hier niet aan de orde zijnde uitzonderingen, van overeenkomstige toepassing in verzoekschriftprocedures, zoals de onderhavige. De zojuist vermelde uitzonderingen doen zich hier niet voor, zodat de aanvullende grief/aanpassing verzoek van [werknemer] van 18 november 2020 door het hof buiten beschouwing wordt gelaten.

Het hof acht het niet goed voorstelbaar dat HoP begin 2019 de opdracht aan [werkgever] heeft teruggegeven vanwege het feit dat het coachtraject met de voltallige groep (dus inclusief [werknemer] ) geen kans van slagen zou hebben gehad, terwijl nadien (op 18 juni 2019 en 2 juli 2019) nog twee sessies in het kader van het coachtraject hebben plaatsgevonden en [werknemer] actief in dat traject heeft geparticipeerd. Immers, [werknemer] heeft naar aanleiding van de eerste bijeenkomst op 18 juni 2019, op 26 juni 2019 [persoon 2] , [de direct leidinggevende van werknemer] en [functionaris Y] gemaild omdat hij en [collega 2] wilden overleggen voordat de tweede sessie zou plaatsvinden, dit ter evaluatie en ter voorkoming van een mismatch tussen verwachtingen en het gebodene. Gedurende het coachtraject zijn de problemen tussen [werknemer] en [directeur afdeling X] geëscaleerd tijdens het incident op 1 mei 2019. Op dat moment had [werkgever] moeten ingrijpen en bijvoorbeeld mediation moeten voorstellen. Door dat niet te doen heeft [werknemer] zich gedwongen gezien om zich tot HR en de externe vertrouwenspersoon te wenden, waarmee het conflict is verdiept en verbreed. Het hof sluit niet uit dat [de direct leidinggevende van werknemer] zich, door de gang van [werknemer] naar HR en de vertrouwenspersoon, gepasseerd heeft gevoeld. Eerst op 7 oktober 2019 heeft HR toegezegd mediation in gang te zullen zetten, maar zo ver is het niet gekomen. Tijdens een voortgangsgesprek tussen [de direct leidinggevende van werknemer] , [hoge functionaris APG] en [werknemer] op 22 oktober 2019 is [werknemer] verteld dat sprake was van een vertrouwensbreuk en is aangestuurd op beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Bovendien werd hij in voormeld gesprek op 22 oktober 2019 voor het eerst geconfronteerd met ernstige kritiek van negen collega’s, die niet eerder met hem was gedeeld en waar hij niet op heeft kunnen reageren voordat [werkgever] het besluit om het dienstverband te willen beëindigen had genomen. Ook dit valt [werkgever] aan te rekenen. Indien juist zou zijn, zoals [werkgever] stelt, dat negen directe collega’s in de gesprekken met HoP in januari 2019 reeds ernstige kritiek hebben geuit op [werknemer] en hebben aangegeven niet meer met hem te willen samenwerken, en indien voorts juist zou zijn dat HoP om deze reden de opdracht reeds begin 2019 heeft teruggegeven, had [werkgever] [werknemer] hierover moeten informeren en hem niet zonder deze kennis mogen laten deelnemen aan het traject Bouwen aan Vertrouwen. Feit is evenwel dat inmiddels vast staat dat negen (al dan niet directe) collega’s kritiek op [werknemer] hebben geuit, dit schriftelijk hebben bevestigd in november 2019 en hebben aangegeven niet meer met hem te willen samenwerken. Dat [werknemer] een specialistische functie op uitvoerend niveau heeft en in de toekomst niet of nauwelijks met deze collega’s zal samenwerken maakt dat niet anders, noch dat er voldoende collega’s zijn met wie zich geen samenwerkingsproblemen hebben voorgedaan. Gelet op deze feiten en omstandigheden komt ook het hof tot de conclusie dat de arbeidsverhouding tussen [werkgever] en [werknemer] ernstig en duurzaam is verstoord.

Met grief VI in principaal hoger beroep en (hernummerde) grieven II en III in incidenteel hoger beroep komen [werknemer] en [werkgever] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid van [werkgever] ex artikel 7:671b lid 9 sub c BW omdat [werkgever] niet de actie heeft ondernomen die van haar verwacht mocht worden. [werknemer] heeft geen belang bij deze grief omdat de kantonrechter tot het oordeel komt dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid. De stelling van [werknemer] dat de kantonrechter niet alle omstandigheden die hebben geleid tot ernstige verwijtbaarheid heeft meegewogen, speelt (alleen) een rol bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding.

In hetgeen hiervoor onder 3.6 is overwogen ligt besloten dat [werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [werknemer] , terwijl deze handelwijze in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het ontstaan van de verstoorde arbeidsverhouding. Deze ernstige verwijtbaarheid is met name gelegen in het niet, althans niet adequaat interveniëren in het conflict tussen [werknemer] en [directeur afdeling X] , het feit dat [werkgever] [werknemer] lange tijd in het ongewisse heeft gelaten over de kritiek die een groot aantal collega’s op hem had, terwijl zij [werknemer] wel liet participeren in het (team)traject “Bouwen aan vertrouwen”, en ten slotte het feit dat [werkgever] nadat reeds overeenstemming was bereikt over een in gang te zetten mediationtraject, aan deze afspraak geen vervolg heeft gegeven maar – daarentegen – in het gesprek van 22 oktober 2019 een exit traject is gestart. Het hof stelt vast dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [werkgever] . [werknemer] heeft dan ook recht op een billijke vergoeding. Grief VI in principaal hoger beroep slaagt in zoverre. De (hernummerde) grieven II en III in incidenteel hoger beroep behoeven, gelet hierop, geen bespreking omdat eventuele gegrondheid van die grieven niet leidt tot het oordeel dat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid van [werkgever] .

Met grief VII in principaal hoger beroep en (hernummerde) grief IV in incidenteel hoger beroep komen [werknemer] en [werkgever] op tegen de vaststelling van de billijke vergoeding op een bedrag van € 50.000,- bruto. [werknemer] verzoekt een billijke vergoeding van € 1.275.000,-, terwijl [werkgever] in incidenteel hoger beroep verzoekt de billijke vergoeding op nihil te stellen.

De billijke vergoeding moet – naar haar aard – in relatie staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het verder aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval overeenkomstig de gezichtspunten zoals ontwikkeld in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR: 2017:1187 (New Hairstyle) en later verfijnd in HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 (Stichting Zinzia) en HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218 (Servicenow). Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Naast de verwachte duur van de werkloosheid van [werknemer] , is medebepalend voor de hoogte van de vergoeding, de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst indien de onderhavige ontbindingsgrond zich niet zou hebben voorgedaan. [werknemer] is in zijn verweerschrift in eerste aanleg uitgegaan van een verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst van vijftien jaar (tot de AOW-datum van [datum] 2035), terwijl [werkgever] uitgaat van een verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst van maximaal twee jaar. Het hof acht het redelijk de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst op twee jaar te stellen. [werknemer] ontvangt gedurende deze twee jaar een WW-uitkering en een suppletie en het hof ziet aanleiding deze in mindering te brengen op de billijke vergoeding. De suppletie begint op 80% van het laatstverdiende loon gedurende het eerste werkloosheidsjaar (van 1 september 2020 tot en met 31 augustus 2021) en wordt afgebouwd naar 75% van het laatstverdiende loon gedurende zes maanden (van 1 september 2021 tot en met 28 februari 2022) naar 70% van het laatstverdiende loon gedurende de laatste zes maanden (van 1 maart 2022 tot en met 31 augustus 2022). De berekeningsgrondslag bedraagt per 1 september 2020 € 13.929,50 bruto. [werknemer] loopt over het eerste jaar dus (12 x € 13.929,50 bruto x 20%=) € 33.430,- bruto mis, over het daaropvolgende half jaar (6 x € 13.929,50 bruto x 25%=) € 20.894,25 bruto en over het daaropvolgende half jaar (6 x € 13.929,50 bruto x 30%=) € 25.073,10 bruto, hetgeen resulteert in een totaalbedrag van € 79.397,35 bruto. Daarnaast heeft [werknemer] pensioenschade verzocht ten bedrage van € 16.717,28 per jaar welk bedrag niet gemotiveerd door [werkgever] is weersproken. De totale inkomens- en pensioenschade berekend over een periode van twee jaar bedraagt derhalve € 112.831,91 bruto. Gelet op alle overige omstandigheden van het geval, waaronder de mate van ernstige verwijtbaarheid van [werkgever] alsmede het aandeel van [werknemer] in de ontstane situatie, acht het hof een billijke vergoeding van € 80.000,- bruto passend. In dit verband merkt het hof nog op dat het geen aanleiding ziet de contractuele beëindigingsvergoeding in aanmerking te nemen bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding. [werknemer] zou immers deze contractuele beëindigingsvergoeding ook hebben ontvangen als de arbeidsovereenkomst zonder ernstig verwijtbaar handelen van [werkgever] zou zijn geëindigd. Grief VII in principaal hoger beroep slaagt en (hernummerde) grief IV in incidenteel hoger beroep faalt.

Met grief VIII in principaal hoger beroep komt [werknemer] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de contractuele beëindigingsvergoeding moet worden berekend aan de hand van de kantonrechtersformule zoals die gold met ingang van 2009. [werknemer] stelt daartoe dat zijn arbeidsovereenkomst, waarin de contractuele beëindigingsvergoeding is opgenomen, dateert van 2006 en dat daarom de in 2006 geldende kantonrechtersformule moet worden toegepast.

In artikel 6 van de arbeidsovereenkomst van [werknemer] , waarin de contractuele vergoeding is opgenomen, wordt niet uitdrukkelijk verwezen naar of geciteerd uit de kantonrechtersformule uit 2006, hetgeen wel voor de hand zou hebben gelegen als beoogd zou zijn geweest de (oude) formule ook toe te passen indien de kantonrechtersformule ten tijde van het ontslag zou zijn gewijzigd. Een arbeidsovereenkomst is immers een duurovereenkomst zodat het voorzienbaar is dat de kantonrechtersformule gewijzigd kan zijn ten tijde van het ontslag. De kern van het beding is bovendien dat bij de berekening van de vergoeding dient te worden uitgegaan van een neutrale ontbinding en op dat punt (de C-factor) is de kantonrechtersformule ongewijzigd gebleven. Voor de wijze van berekening is derhalve de op 30 oktober 2008 gewijzigde kantonrechtersformule bepalend, zodat grief VIII in principaal hoger beroep faalt.

Met grief IX in principaal hoger beroep komt [werknemer] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij geen aanleiding ziet om de door [werknemer] verzochte rehabilitatie aan [werkgever] op te leggen. [werknemer] voert daartoe aan dat hij daarbij groot belang heeft, gezien de ernstig verwijtbare handelingen die [werkgever] jegens hem heeft gepleegd en de schade die zij daarmee heeft berokkend aan zijn reputatie.

[werknemer] verzoekt rehabilitatie in de vorm van een e-mail aan alle medewerkers van APG , APG US, APG Inc, APG Asia en APG Ltd. en externen die tot hem in relatie staan (waaronder het ABP). De strekking van de rehabilitatie is dat [werkgever] haar excuses aanbiedt voor de schorsing en beëindiging van de arbeidsovereenkomst en uitspreekt dat zij niet zal tolereren dat iemand die schending van de APG gedragscode meldt vergelding te wachten staat. Uit het voorgaande volgt dat het verzoek van [werknemer] een te vergaand verzoek inhoudt. Het hof heeft geoordeeld dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Nu [werkgever] de verstoorde arbeidsverhouding heeft gecreëerd waardoor een onhoudbare situatie is ontstaan die heeft geleid tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft het hof vastgesteld dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [werkgever] . Van enige vergelding voor het melden van een schending van de APG gedragscode is het hof evenwel niet gebleken. Het verzoek tot rehabilitatie wordt afgewezen, omdat onvoldoende is gebleken – en evenmin is gesteld of gebleken – dat dit verzoek ook betrekking heeft op, kort gezegd, door [werkgever] te maken excuses voor de schorsing en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst als zodanig, dus zonder de door [werknemer] gestelde vergelding voor het melden van een schending van de APG gedragscode. Grief IX in principaal hoger beroep faalt.

De kosten van de eerste aanleg zijn terecht gecompenseerd, waarmee ook grief X in principaal hoger beroep faalt. De kosten van het principale hoger beroep worden ook gecompenseerd omdat partijen in zoverre over en weer ten dele in het ongelijk zijn gesteld. [werkgever] zal, als in zoverre in het ongelijk gesteld, worden veroordeeld in de kosten van het incidentele hoger beroep. Partijen hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat hun bewijsaanbod daarom wordt gepasseerd.