Gerechtshof Amsterdam, 01-06-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1560, 200.280.852/01
Gerechtshof Amsterdam, 01-06-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1560, 200.280.852/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 1 juni 2021
- Datum publicatie
- 1 juni 2021
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2021:1560
- Zaaknummer
- 200.280.852/01
Inhoudsindicatie
De studentenraad vordert de UvA te verbieden online tentamens af te nemen met het gebruik van Proctorio.
Het hof beslist dat de studentenraad geen instemmingsrecht heeft.
Het gebruik van Proctorio voldoet aan de vereisten van de AVG.
De inzet van Proctorio is voor de UvA in verband met de Covid-maatregelen noodzakelijk ter vervulling van haar taak.
Het verzamelen en verwerken van gegevens gaat niet verder dan voor het doel noodzakelijk is.
De inzet van Proctorio voldoet ook aan de vereisten van artikel 8 EVRM.
Het hof bekrachtigt het afwijzende vonnis van de voorzieningenrechter.
Uitspraak
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.280.852/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/684665 / KG ZA 20-481
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 juni 2021
inzake
1 CENTRALE STUDENTENRAAD VAN DE UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM,
2. FACULTAIRE STUDENTENRAAD VAN DE FACULTEIT ECONOMIE EN BEDRIJFSKUNDE VAN DE UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM,
beide gevestigd te Amsterdam,
3. [appellant sub 3],
wonend te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. W. Brussee te Den Haag,
tegen
UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. G.J. Zwenne te Den Haag.
1 Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna CSR, FSR, [appellant sub 3] en UvA genoemd. Appellanten gezamenlijk worden ook wel als CSR c.s. aangeduid.
CSR c.s. zijn bij dagvaarding van 9 juli 2020, hersteld bij exploot van 10 juli 2020, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 11 juni 2020, onder bovenvermeld zaaknummer in kort geding gewezen tussen CSR c.s. als eisers en UvA als gedaagde. De dagvaarding bevat de grieven. Tevens zijn bij de dagvaarding producties overgelegd.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel en reactie op de eiswijziging, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;
- akte met verzoek tot wijzen arrest van de zijde van CSR c.s.;
- antwoordakte van de zijde van UvA, met producties;
- akte met overleggen tegenbewijs: roomscan en eye tracking, van de zijde van CSR c.s., met producties;
- akte met overleggen bewijs: technische risico’s online toetsen, Proctorio, van de zijde van CSR c.s., met producties,
- op dezelfde roldatum een antwoordakte van de zijde van UvA, met producties;
- correctie van een verschrijving van de zijde van CSR c.s., met een productie.
Ten slotte is arrest gevraagd.
CSR c.s. hebben in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog hun in hoger beroep opnieuw geformuleerde vordering zal toewijzen, met veroordeling van UvA in de kosten van het geding in beide instanties.
UvA heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van CSR c.s. in hun vordering en in principaal appel tot verwerping daarvan en tot weigering van de eiswijziging, een en ander met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van CSR c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
CSR c.s. hebben in incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping, met veroordeling van UvA in de kosten.
2 Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. CSR c.s. voeren bij grief 1 aan dat de voorzieningenrechter haar oordeel heeft gebaseerd op verkeerde feiten, stellingen en aannames. De grief betreft gelet op de toelichting daarop evenwel niet de door de voorzieningenrechter opgesomde feiten. Die opgesomde feiten zijn aldus niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Het hof zal de toelichting op grief 1 wel, voor zover relevant, bij de beoordeling van het geschil betrekken. Samengevat komen de feiten neer op het volgende.
[appellant sub 3] is student aan de Faculteit Economie en Bedrijfskunde (verder: FEB) van de UvA.
Op 15 maart 2020 heeft het kabinet besloten om per 16 maart 2020 de scholen en universiteiten te sluiten in verband met de coronacrisis. Daardoor konden vanaf die datum geen tentamens meer worden afgenomen in de gebouwen van de UvA.
In verband met de sluiting van de gebouwen heeft de UvA onderzoek gedaan naar de mogelijkheid van ‘online proctoring’: het gebruik van software om studenten toegang te bieden tot online tentamens en om fraude op te kunnen sporen bij online tentamens.
Begin april 2020 heeft de UvA een pilot gehouden waarbij drie (oefen)tentamens werden afgenomen met behulp van online proctoring door middel van software van een bedrijf genaamd Proctorio. Partijen duiden zowel dit bedrijf als deze software aan als Proctorio.
Ten tijde van de pilot is advies ingewonnen bij de Functionaris Gegevensbescherming (FG) van de UvA, die op 24 april 2020 positief heeft geadviseerd over de inzet van online proctoring gedurende de Covid-19 crisis.
Ook heeft de UvA op Proctorio een DPIA (Data Protection Impact Assessment) uitgevoerd. Dat is een instrument om (vooraf) de privacyrisico’s van een gegevensverwerking in kaart te brengen en om daarna maatregelen te kunnen nemen om de risico’s te verkleinen. Bij het opstellen van de DPIA zijn onder meer de Security Officer, de Informatiemanager, de Privacy Officer, de FG en de Chief Information Security Officer (CISO) betrokken.
Bij brief van 29 april 2020 heeft CSR een ongevraagd advies over de inzet van online proctoring gegeven aan het College van Bestuur (CvB) van de UvA. CSR heeft verklaard ernstig bezwaar te hebben tegen het gebruik van online proctoring. Indien het CvB desondanks toch verder gaat met de implementatie daarvan, dan adviseert CSR onder meer om een privacy protocol vast te stellen dat aan de student zal worden verstrekt op het moment dat zijn instemming wordt gevraagd voor gegevensverwerking. Ook adviseert CSR om geen ‘room scan’ uit te voeren, en om een alternatief beschikbaar te stellen indien een student niet met proctoring kan of wil werken, zonder dat dit tot studievertraging leidt.
In een interne memo van de UvA van 1 mei 2020 staat onder meer het volgende.
(...) Privacy en Security
Eis: De gegevens van studenten moet veilig verwerkt worden, in overeenstemming met AVG regels en richtlijnen.
De waarborging van verwerking van de data van studenten volgens de AVG is gecontroleerd aan de hand van het standaardproces dat wordt gevolgd bij de inzet van nieuwe ICT systemen. Er is een Informatie Beveiliging & Privacy rapport en DPIA (uitgebreide risicoanalyse) gemaakt. Er is een Privacy Statement geformuleerd en momenteel wordt de laatste hand aan de verwerkersovereenkomst gelegd. Het lijkt erop dat navolging van de AVG-regels voldoende wordt gewaarborgd door Proctorio, en voldoende kan worden gewaarborgd door de UvA, aangenomen dat de adviezen in deze rapporten worden opgevolgd wat betreft beperken van de toegang, verwijderen van gedownloade data bij beroepsprocedures etc. (...)
Bijlage 4: CISO Advies inzet Proctorio (...)
Voor nu is de CISO van mening dat gezien de grote belangen voor het kunnen tentamineren en de verwachting dat Proctorio half mei een duidelijk handelingsperspectief heeft om de huidige risico’s te mitigeren, voorlopig positief advies te geven voor het gebruik van Proctorio. (...)
Op 11 mei 2020 heeft het CvB een formeel besluit genomen om online proctoring met Proctorio in te zetten als toetsmogelijkheid, gedurende de Covid-19 crisis, bij tentamens waar geen passend alternatief voor proctoring kan worden gevonden. In het besluit is opgenomen dat voor de inzet van online proctoring in andere situaties, die niet vallen onder de Covid-19 maatregelen nieuwe besluitvorming is vereist.
Bij brief van 18 mei 2020 heeft het CvB gereageerd op het ongevraagd advies van CSR (hiervoor genoemd onder 2.7). In die brief staat onder meer het volgende.
(...) First of all, we understand very well that you are concerned about the privacy of students when using online proctoring. The Executive Board shares this concern and has therefore paid a lot of attention to privacy issues. The UvA sees online proctoring as a tool that should only be used if there is no good alternative.
Before making a decision on proctoring, the UvA focused on privacy issues in particular. For example, it has been established that the data will only be accessible to authorized UvA staff. The images are encrypted and are stored on servers located in the EU. After thirty days everything is automatically deleted. It has also been established that the images will never be used for anything other than detecting possible fraud. The solution meets GDPR requirements and the Data Protection Officer has given a positive advice. (...)
Bij brief van 29 mei 2020 heeft ook FSR zijn bezwaren tegen online proctoring kenbaar gemaakt aan het CvB.
In de Student Manual Online Proctored Exams (versie 4 juni 2020) staat onder meer het volgende.
(...) What is online proctoring?
Online proctoring means remote invigilation (surveillance) of an exam that you take in an online assessment platform. (...)
The UvA will make use of Proctorio (...) for online proctoring. Proctorio works via a plugin tool in Google Chrome. This plugin allows us to record you while you take the exam, and analyze the results. The results are analyzed automatically, and if any irregularity is detected a real person will assess the recorded material.(...)
Recording
● During the exam, your webcam, microphone, web traffic, screen, mouse- and keyboard activity are continuously monitored.
● Additionally, you might be asked to show your room, to check whether you have a clean desk and you are alone.
Browser lock-down
● The plugin can ask you to close all web browser windows before starting the exam and prevent you from opening new browser windows and tabs.
● The plugin will detect second screens and will prevent you from taking the exam in case you have a second screen attached.
● Additional lock-down options which might be turned on for your exam are, amongst others, disabling clipboard functionality, disabling right-mouse clicks and disabling printing functionality.
Verification
● The system will execute a check to make sure the webcam, microphone and screen recording are working as supposed.
● Also, you will be asked to scan your UvA student ID card at the beginning of the exam.
(...)
● The UvA understands that it might feel strange to be recorded during an exam. We understand that we are asking a lot when we ask you to show your room, and may see the files you have on your computer. We provide tips on how to minimize the intrusion into your private space elsewhere in this document.
● The most important reason to choose online proctoring as an alternative, is to minimize study delay for as many students as possible. The UvA has made sure that the footage of the exams can only be viewed by authorized employees. The only purpose to watch the recordings is to check for fraud. After the checks have been completed, all recordings will be deleted automatically after 30 days.
(...)
What about my privacy?
We understand online proctoring is an invasion of your privacy. We are mindful of this, but have decided to use online proctoring nonetheless. Our main reason is to make sure that exams for which it is hard or impossible to find an alternative form of examination (due to the number of students or the nature of the knowledge and/or skills to be examined) do not cause study delay for large groups of students.
The UvA has a Privacy Statement that describes which data are processed, recorded and stored by Proctorio. It describes how Proctorio handles the data, which rules and regulations apply. (...) Proctorio uses end-to-end zero knowledge encryption, which means they store that data in such a way that they cannot unencrypt and access it themselves, only authorized UvA staff can access the data. (...)
How am I monitored by the proctoring system?
Proctorio records your screen, webcam, audio, keystrokes and some information about your computer system to determine whether
● you are looking away from the screen a lot,
● you leave the area visible via the webcam,
● unpermitted sound can be heard,
● you are using a phone,
● you are opening unpermitted browser tabs or programs,
● you are typing much more or less than fellow students, and
● other people appear on screen. (...)
In de Wet op het Hoger Onderwijs en Wetenschappelijk onderzoek (WHW) staat onder meer het volgende.
(...) Artikel 7.13 Onderwijs- en examenregeling
1. Het instellingsbestuur stelt voor elke door de instelling aangeboden opleiding of groep van opleidingen een onderwijs- en examenregeling vast. (...)
2. In de onderwijs- en examenregeling worden (...) de geldende procedures en rechten en plichten vastgelegd met betrekking tot het onderwijs en de examens. Daaronder worden ten minste begrepen: (...)
l. of de tentamens mondeling, schriftelijk of op andere wijze worden afgelegd. (...)
In de onderwijs- en examenregeling van de FEB staat onder meer het volgende.
(...) Artikel 4.2 Vorm van tentaminering (...)
6. De gang van zaken bij toetsing en de richtlijnen en aanwijzingen om de uitslag van tentamens en examens te beoordelen en vast te stellen, staan beschreven in de ‘Regels en Richtlijnen van de examencommissie’ ex artikel 7.12b van de WHW.
(...)
Bijlage I: Regels en richtlijnen examencommissie 2019-2020
De Regels en Richtlijnen van de examencommissie maken geen onderdeel uit van de Onderwijs- en Examenregeling maar zijn aanvullend. De inhoud van deze Regels en Richtlijnen behoort volgens de wet (art. 7.12b lid 3 WHW) tot de exclusieve bevoegdheid van de examencommissie. Op deze bepalingen hebben de Facultaire Studentenraad (FSR), Opleidingscommissies (OC) en de Ondernemingsraad (OR) geen advies- of instemmingsrecht. (...)
Artikel 4.5 – Digitale toetsen
Indien een tentamen digitaal wordt afgenomen is een zodanig alternatieve voorziening voorhanden dat in het geval van een (technische) storing het betreffende tentamen alsnog diezelfde dag kan worden afgenomen. (...)
Artikel 4.7 – Orde tijdens tentamens
1. De examinator dient er voor te zorgen dat er bij een schriftelijke tentaminering voldoende surveillanten worden aangewezen, die erop toezien dat het tentamen in goede orde verloopt. Studenten dienen gedurende het gehele tentamen onder toezicht van een surveillant te staan. (...)