Gerechtshof Amsterdam, 20-07-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2181, 200.283.455/01

[appellant] heeft in eerste aanleg – samengevat weergegeven en voor zover thans nog relevant - primair verzocht voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet door opzegging wegens een dringende reden is geëindigd, het gegeven ontslag op staande voet te vernietigen, wedertewerkstelling te gelasten en [X] te veroordelen tot doorbetaling van het maandelijkse loon inclusief emolumenten vanaf februari 2020 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente en de maximale wettelijke verhoging en met verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie. Subsidiair heeft [appellant] verzocht [X] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 45.287,88 bruto, een transitievergoeding van € 3.282,20 bruto, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 4.313,13 bruto, en het saldo van niet genoten vakantiedagen ten bedrage van € 3.213,82 bruto, voornoemde bedragen telkens te vermeerderen met de wettelijke rente en met verstrekking van deugdelijke bruto/netto specificaties, alles met veroordeling van [X] in de proceskosten.

[X] heeft ter zitting mondeling verweer gevoerd tegen het verzoek van [appellant] en geconcludeerd dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. Zij heeft ter onderbouwing van haar standpunt gewezen op de drie overgelegde schriftelijke verklaringen en het Whatsapp-bericht van [C] .

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is, aangezien van [X] niet kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst met [appellant] na zijn gedragingen laat voortduren. De gedragingen blijken uit de schriftelijke verklaringen die door [X] zijn overgelegd, en dan met name de verklaring van de klant ( [G] ). [appellant] heeft ten minste met forse stemverheffing tegen [C] gesproken en vervolgens is een vechtpartij ontstaan. Ook blijkt uit de verklaringen dat een waterpijp en verschillende glazen zijn gesneuveld, en dat [appellant] daarbij de waterpijp in zijn hand had of heeft gehad. Uit de verklaringen volgt dat zowel [appellant] als [C] deelnamen aan de ruzie en de vechtpartij, die in het bijzijn van ten minste één klant heeft plaatsgevonden en op een plek die ook toegankelijk is voor klanten, aldus steeds de kantonrechter. Het verzoek tot vernietiging van de opzegging is vervolgens afgewezen. Het verzoek tot het uitbetalen van niet-genoten vakantiedagen is gedeeltelijk toegewezen, te weten voor zover dit ziet op de periode tot 30 oktober 2019 waarin [appellant] 67,13 vakantie-uren heeft opgebouwd en niet heeft opgenomen, alles voor een bedrag van € 814,16 bruto en met verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie. De kantonrechter heeft, ten slotte, de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt en het meer of anders verzochte afgewezen.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.

Met de grieven 1 tot en met 6 – abusievelijk genummerd als 1 tot en met 5 - betoogt [appellant] dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet door opzegging wegens een dringende reden is geëindigd dan wel het aan hem verleende ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven en dat hij recht heeft op een billijke vergoeding, een transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Met grief 7 – abusievelijk genummerd als grief 6 – betoogt [appellant] dat hij recht heeft op betaling van het saldo van opgebouwde doch niet genoten vakantie-uren over een langere periode dan door de kantonrechter is bepaald. De grieven 1 tot en met 6 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Op basis van artikel 7:677 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is ieder der partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van de reden aan de wederpartij. In de ontslagbrief van 18 februari 2020 is als dringende reden voor het ontslag op staande voet het volgende aangevoerd: “Afgelopen vrijdag op 14 februari 2020 is tijdens uw werktijd – mede door u te doen – een vechtpartij ontstaan op de werkvloer bij uw werkgever en in het bijzijn van gasten.” Het hof vat deze zinsnede op als een verwijt jegens [appellant] dat mede door zijn toedoen een vechtpartij is ontstaan en zal bij de verdere beoordeling van dit verwijt uitgaan als door [X] aangevoerde reden voor het aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet.

Over het ontstaan van de vechtpartij heeft [X] drie schriftelijke verklaringen ingebracht. Uit de drie verklaringen (als bedoeld in de randnummers 2.13 en 2.14) blijkt onvoldoende dat door toedoen van [appellant] een vechtpartij is ontstaan De twee verklaringen van de werknemers [D] en [E] vermelden niets over het ontstaan van de vechtpartij. Ook uit de verklaring van de klant [G] en het Whatsapp-bericht van [C] blijkt onvoldoende dat door toedoen van [appellant] een vechtpartij is ontstaan. Blijkens de verklaring van [G] is er tussen [appellant] en [C] een woordenwisseling geweest, maar uit de verklaring volgt niet dat deze woordenwisseling, dan wel de mogelijk daarop gevolgde vechtpartij, (mede) door toedoen van [appellant] is ontstaan. [appellant] heeft een geheel andere lezing gegeven van het ontstaan van de ruzie, die er - kort samengevat - op neerkomt dat hij, weglopend uit de kamer waar het gesprek met [B] had plaatsgevonden, uit het niets door [C] was aangevallen. Namens [X] is ter zitting in hoger beroep verklaard dat de (ongedateerde) verklaringen van [D] , [E] en [G] slechts enkele weken voor de zitting in eerste aanleg, en dus enkele maanden na het incident, zijn opgesteld. Op vragen van het hof waarom deze verklaringen (pas) op dat tijdstip zijn opgesteld, en waarom de verklaringen vervolgens pas de avond voor de zitting in eerste aanleg aan de kantonrechter zijn gestuurd, is namens [X] geen, althans geen overtuigende verklaring gegeven.

De bewijslast voor de dringende reden voor het ontslag op staande voet rust op degene die zich op de aanwezigheid van die dringende reden beroept, in dit geval [X] . Zoals overwogen blijkt de gestelde dringende reden onvoldoende uit de verklaringen van [D] , [E] en [G] . Op vragen van het hof aan [X] over camerabeelden van die avond heeft [X] verklaard dat die camerabeelden niet zijn bewaard, omdat er niets relevants op te zien zou zijn. Aldus moet worden geoordeeld dat onvoldoende is komen vast te staan dat de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde dringende reden zich heeft voorgedaan. [X] heeft ter zake ook geen bewijsaanbod gedaan. De conclusie is dat het ontslag van 17 februari 2020 niet rechtsgeldig is. Gelet hierop heeft [appellant] geen belang meer bij bespreking van zijn stelling dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven en ook om die reden niet rechtsgeldig is.

Nu het op 17 februari 2020 gegeven ontslag niet rechtsgeldig is, kan het hof [X] veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan [appellant] een billijke vergoeding toekennen. [appellant] heeft in hoger beroep desgevraagd verklaard zijn verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst in te trekken. Hij verzoekt in plaats van herstel om toekenning van een billijke vergoeding. Hij becijfert de hoogte daarvan op € 45.287,88, te weten het loon dat hij zou hebben ontvangen tot aan 30 oktober 2021, het moment waarop hij twee jaar ziek zou zijn geweest. Voor de berekening van de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding dient acht te worden geslagen op de door de Hoge Raad genoemde gezichtspunten in de New Hairstyle-beschikking (30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187). Het hof neemt tot uitgangspunt dat de verwachte resterende duur van het dienstverband gelet op de arbeidsongeschiktheid van [appellant] en de verslechterde arbeidsrelatie, niet langer is dan anderhalf jaar te rekenen vanaf de ontslagdatum. [appellant] is thans nog ziek en heeft geen ander werk. Het hof weegt mee dat [appellant] op dit moment naar zijn zeggen een voorschot Ziektewetuitkering ontvangt en dat [appellant] niet heeft gesteld dat dit een voorwaardelijke uitkering betreft, die terugbetaald dient te worden. Het hof gaat er daarom vanuit dat dit voorschot Ziektewetuitkering niet hoeft te worden terugbetaald. Van andere bijzondere omstandigheden die dienen te worden betrokken bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding, is niet gebleken. Alle omstandigheden van het geval in ogenschouw nemend, stelt het hof de aan [appellant] toe te kennen billijke vergoeding vast op een bedrag van € 12.000,- bruto. Dit bedrag is - afgerond - het bedrag dat [appellant] als inkomen zou hebben genoten gedurende de verwachte resterende duur van de arbeidsovereenkomst, verminderd met de door hem ontvangen uitkering.

Naast de billijke vergoeding heeft [appellant] op grond van artikel 7:672 lid 10 BW recht op een vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Deze vergoeding is door [appellant] becijferd op € 4.313,13 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente. De hoogte van dit bedrag is niet weersproken door [X] . Derhalve zal voornoemd bedrag worden toegewezen.

Nu geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] in de zin van artikel 7:673 lid 7 aanhef en sub c BW, heeft [appellant] tevens recht heeft op een transitievergoeding. [appellant] verzoekt het hof in dit verband [X] te veroordelen tot betaling van € 3.282,20,- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente, waarbij [appellant] uitgaat van een diensttijd tot oktober 2021. De hoogte van de verzochte transitievergoeding staat niet ter vrije bepaling aan partijen. Het dienstverband heeft geduurd tot 17 februari 2020, maar had bij regelmatige opzegging dienen voort te duren tot 1 april 2020. Het hof berekent de transitievergoeding over de periode vanaf de datum van indiensttreding tot aan de datum waartegen [X] regelmatig had kunnen opzeggen (overeenkomstig de beschikking van de Hoge Raad van 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1286) op € 2.440,55 bruto.

Het hiervoor overwogene betekent dat de grieven 1 tot en met 6 slagen.

[appellant] verzoekt verder uitbetaling van het saldo van de opgebouwde doch niet genoten vakantie-uren ter hoogte van € 3.213,82 bruto over de periode van 30 oktober 2019 tot 30 oktober 2021. Voor een vordering over de periode van 17 februari 2020 tot 30 oktober 2021 acht het hof geen rechtsgrond aanwezig. In deze periode bestaat geen arbeidsovereenkomst meer tussen [appellant] en [X] en zijn er daarom geen vakantie-uren opgebouwd. Dat [appellant] over de periode tot 17 februari 2020 een groter aantal niet opgenomen vakantie-uren heeft opgebouwd dan door de kantonrechter is toegewezen, heeft hij onvoldoende onderbouwd. Grief 7 faalt derhalve.

De slotsom is dat de grieven 1 tot en met 6 slagen en dat grief 7 faalt. De bestreden beschikking zal gedeeltelijk worden vernietigd en een aantal verzoeken van [appellant] zal alsnog worden toegewezen, een en ander als hierna te melden. Als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij zal [X] worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.