Gerechtshof Amsterdam, 03-08-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2225, 200.287.919/01
Gerechtshof Amsterdam, 03-08-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2225, 200.287.919/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 3 augustus 2021
- Datum publicatie
- 3 augustus 2021
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2021:2225
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBAMS:2020:6051
- Zaaknummer
- 200.287.919/01
Inhoudsindicatie
Vordering in kort geding tot uitvoering (“closing”) van de overeenkomst tot verkoop van alle aandelen in Corendon Holding. Is voldaan aan opschortende voorwaarden inzake vooraf te geven bevestigingen van de Inspectie Leefomgeving en Transport (de ILT)? Uitleg overeenkomst. Spoedeisend belang.
Uitspraak
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.287.919/01 KG
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/692550/ KG ZA 20-1005
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 augustus 2021
inzake
CORENDON HOLIDAY GROUP B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. G.A. Smit te Amsterdam,
tegen
SUNSCREEN BIDCO B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. E.D. van Geuns te Amsterdam.
1 Het geschil in het kort
Partijen worden hierna Corendon Holiday en Sunscreen genoemd. In 2019 heeft Corendon Holiday aan Sunscreen alle aandelen in Corendon Holding verkocht voor een koopprijs van (in beginsel) 146 miljoen. De koopovereenkomst bepaalt dat levering van de aandelen tegen het voldoen van de koopprijs alleen zal plaatsvinden als aan een aantal (opschortende) voorwaarden is voldaan. Volgens Corendon Holiday is aan die voorwaarden voldaan. Zij vordert in dit kort geding onder meer dat Sunscreen meewerkt aan de overdracht van de aandelen en de koopprijs betaalt. Sunscreen meent dat niet is voldaan aan één opschortende voorwaarde zodat zij de aandelen niet hoeft af te nemen en de koopprijs niet hoeft te betalen. Het hof moet beoordelen of voldoende aannemelijk is dat aan de bewuste opschortende voorwaarde is voldaan en, zo ja, of een afweging van de over en weer betrokken belangen rechtvaardigt dat in kort geding een bevel wordt gegeven om de koopovereenkomst uit te voeren.
2 2. Het verloop van het geding in hoger beroep
Corendon Holiday is bij dagvaarding van 24 december 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 7 december 2020, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Corendon Holiday als eiseres en Sunscreen als gedaagde.
Partijen hebben de volgende stukken ingediend:
- appeldagvaarding, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 16 juni 2021 doen bepleiten, Corendon Holiday door mr. Smit voornoemd en door mr. T.L. Schasfoort, advocaat te Amsterdam, en Sunscreen door mr. Van Geuns voornoemd en door mrs. H.F. ten Bruggencate en L.A. de Vries, advocaten te Amsterdam. Beide partijen hebben daarbij pleitnotities en nadere producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.
Corendon Holiday heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vorderingen, zoals gewijzigd in hoger beroep, zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten met nakosten.
Sunscreen heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
In incidenteel hoger beroep heeft Sunscreen geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis vernietigt voor zover het de beslissing over de proceskosten betreft en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – Corendon Holiday veroordeelt in de proceskosten van de eerste aanleg.
Corendon Holiday heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de beslissing van de rechtbank over de proceskosten.
3 Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten weergegeven die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die uit de processtukken en de uitlatingen van partijen op de zitting zijn gebleken, komen de feiten neer op het volgende.
Corendon Holiday is de houdstermaatschappij van de Corendon Groep. Aandeelhouders van Corendon Holiday zijn (direct dan wel indirect) onder anderen [A] en [B] , [C] en [D] . Corendon Holiday houdt alle aandelen in Corendon Holding B.V. (hierna: Corendon Holding). Corendon Holding biedt zon- en strandvakanties aan. Corendon Holding houdt op haar beurt alle aandelen in Corendon Dutch Airlines B.V. (hierna: Corendon Dutch Airlines).
Sunscreen is de houdstermaatschappij van Sunweb Group. Sunweb Group biedt zonvakanties en skireizen aan.
Na een onderhandelingstraject dat eind 2017 is gestart hebben partijen op 29 mei 2019 (signing date) het zogenoemde Signing Protocol getekend. Hieruit volgt dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de verkoop van de aandelen in Corendon Holding aan Sunscreen voor het bedrag van (in beginsel) 146 miljoen euro. De reeds op dat moment akkoord bevonden Share Purchase Agreement (SPA) is als bijlage aan het Signing Protocol gehecht. De koopprijs en de transactiekosten dienden te worden gefinancierd door een additionele investering van 47 miljoen euro van de aandeelhouders van Sunscreen, door een lening van externe financiers van 90 miljoen euro en door een investering van 15 miljoen euro van de vier (indirect) aandeelhouders van Corendon Holiday, die voor dat bedrag aandelen zouden verkrijgen in Sunscreen.
Op 6 december 2019 hebben partijen de SPA ondertekend, waarop Nederlands recht van toepassing is.
In artikel 2.4 van de SPA is bepaald dat Corendon Holding vanaf 31 oktober 2018 (effective date) wordt gedreven voor rekening en risico van Sunscreen, op voorwaarde dat closing plaatsvindt en onverminderd de overige bepalingen van de SPA.
Closing (levering van de aandelen tegen het voldoen van de koopprijs) is afhankelijk gesteld van het in vervulling gaan van een viertal in artikel 4.1 van de SPA opgenomen opschortende voorwaarden. In artikel 4.12 is bepaald dat elke partij de SPA kan opzeggen indien niet alle opschortende voorwaarden uiterlijk op 31 oktober 2020 (long stop date) zijn vervuld. In artikel 6.1 van de SPA is bepaald dat closing plaats zal vinden op de zestiende werkdag nadat de laatste opschortende voorwaarde in vervulling is gegaan.
Eén van de vier opschortende voorwaarden, in de SPA aangeduid als AOC Conditions (hierna: de AOC-Voorwaarden), is opgenomen in artikel 4.1 (d) van de SPA en luidt als volgt:
the Inspectorate [de Inspectie Leefomgeving en Transport, de ILT; hof] has either:
(i) confirmed in writing that it does not require (I) the submission of a revised business plan by Corendon Dutch Airlines B.V. in accordance with Article 8(6) of the AOC Regulation or (II) the resubmission of the ‘operating license’ (as defined in the AOC Regulation) for approval in accordance with Article 8(7) of the AOC Regulation, in each case as a result of the Transaction; or
(ii) following a decision of the Inspectorate that (I) a revised business plan must be submitted in accordance with Article 8(6) of the AOC Regulation or (II) the ‘operating license’ (as defined in the AOC Regulation) must be resubmitted for approval in accordance with Article 8(7) of the AOC Regulation as a result of the Transaction, the Inspectorate has:(A) in case of the submission of a revised business plan, decided that the Group can meet its existing and potential obligations during a period of 12 months;
(B) in case of the resubmission of the ‘operating license’, the Inspectorate has approved the ‘operating license’(as defined in the AOC Regulation); or(C) in each case, failed to render a decision within the applicable time periods under Law and such failure is considered under Law to be a grant of all approvals, consents and clearances (...)
In artikel 4.2 van de SPA staat het volgende:
(...) The Seller shall use its best efforts to procure that the (...), AOC Conditions (...) are satisfied as soon as possible after the Signing Date.
In artikel 4.6 van de SPA staat het volgende:
With respect to the AOC Conditions
(...)
(c) the Seller shall or shall procure that the Group will, provide the Purchaser with (i) draft copies of all material notifications, filings, applications and other communications to the Inspectorate and incorporate any reasonable comments and suggestions made by the Purchaser and (ii) copies of all material notifications, filings, applications and other communications in the form submitted or sent to the Inspectorate; and
(...).
In artikel 24 van de SPA staat het volgende:
Unless otherwise provided in this Agreement and to the extent permitted by Law, each Party waives the right to (a) nullify (vernietigen), rescind (ontbinden) or otherwise terminate (opzeggen) this Agreement (in whole or in part) on any ground or make any request thereto or (b) request amendment of this Agreement or the consequences thereof on any ground, including on the basis of section 6:230(2) or 6:258(1) of the Dutch Civil Code.
In Schedule 6 bij de SPA (purchaser’s warranties) is in de artikelen 1.5 en 2 door Sunscreen gegarandeerd dat zij op de signing date en bij closing voor meer dan 50% in handen is van en gecontroleerd wordt door ingezetenen van de lidstaten van de Europese Unie en beschikt over de benodigde financiering om aan haar verplichtingen (het betalen van de koopprijs voor de aandelen) te kunnen voldoen.
Bij e-mail van 28 september 2020 van Corendon Holiday is de Inspectie Leefomgeving en Transport (hierna: de ILT) van het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat onder meer verzocht:
te bevestigen dat er 1) i.v.m. de aandelenoverdracht geen nieuw businessplan benodigd is en 2) dat de economische vergunning gehandhaafd blijft – mits Corendon Dutch Airlines B.V. aan de wetgeving blijft voldoen.
Daarop heeft de ILT bij brief van 9 oktober 2020 aan Corendon Dutch Airlines als volgt geantwoord:
Naar aanleiding van uw verzoek kan ik u mededelen dat bij een aandelenoverdracht de volgende relevante artikelen gelden van Verordening (EG) nr. 1008/2008 (Verordening) artikel 8:
‘Lid 5. Elke communautaire luchtvaartmaatschappij stelt de bevoegde autoriteit (in Nederland de Inspectie Leefomgeving en Transport) vooraf in kennis van elke voorgenomen fusie of overneming, en binnen 14 dagen in kennis van iedere
wijziging in de eigendom van elke afzonderlijke deelneming die 10% of meer vertegenwoordigt van het totale aandelenkapitaal van de communautaire luchtvaartmaatschappij of van haar moederonderneming of van de vennootschap die in laatste instantie houdstermaatschappij is.
Lid 6. Indien de inspectie van oordeel is dat de wijzigingen een aanzienlijke invloed op de financiële positie van de communautaire luchtvaartmaatschappij hebben, dan eist zij een herzien bedrijfsplan.
Lid 7. De inspectie beslist of de exploitatievergunning opnieuw ter goedkeuring moet worden voorgelegd bij een wijziging van een of meer elementen die een invloed hebben op de rechtssituatie van een communautaire luchtvaartmaatschappij en meer bepaald in geval van fusie of bedrijfsovername.
Op grond van artikel 4 f) van de Verordening moeten lidstaten en/of ingezetenen van lidstaten voor meer dan 50% eigenaar zijn van de onderneming en er daadwerkelijk controle (zeggenschap) over uitoefenen. Zie hiervoor de EU Commission Notice “lnterpretative guidelines on Ownership and Control of EU air carriers” https://ec.europa.eu/transport/sites/transport/files/c20173711-guidelines-ownership-control-carriers.pdf.’
Voor de toepassing van artikel 8 lid 6 kan ik hierbij bevestigen dat er i.v.m. de aandelenoverdracht geen nieuw businessplan benodigd is. Reden is dat de inspectie al de beschikking krijgt over de financiële informatie in het kader van het toezicht op de exploitatievergunning.
Voor de toepassing van artikel 8 lid 7 zal de inspectie binnen 14 dagen na de aandelenoverdracht de gegevens ontvangen als bedoeld in deel 2 onder 2.2 van bijlage I, en de informatie voor toepassing van artikel 4.e) en 4.f).
De inspectie zal vaststellen dat geen wijziging van soort dienst zal plaatsvinden, de voorgenomen aandelenoverdracht door Corendon Holding B.V. 100% van de aandelen betreft waardoor ook de eigendom en zeggenschap in Corendon Dutch Airlines B.V. volledig wordt overgedragen aan de koper, en lidstaten en/of ingezetenen van lidstaten voor meer dan 50% eigenaar zijn van de koper en daarmee van de luchtvaartmaatschappij en er daadwerkelijk controle over uitoefenen, hetzij direct, hetzij via een of meer tussenbedrijven. Dit onderzoek door de Inspectie gebeurt volgens de ‘lnterpretative guidelines on Ownership and Control of EU air carriers’.
Binnen 3 maanden nadat alle nodige inlichtingen aan de inspectie zijn verstrekt om de bepalingen van artikel 4.e) en 4.f) toe te kunnen passen zal een besluit worden genomen of alsnog de exploitatievergunning opnieuw ter goedkeuring moet worden voorgelegd.
Ten slotte merk ik ten overvloede op dat overeenkomstig artikel 8 van Verordening (EG) nr. 1008/2008 een exploitatievergunning geldig blijft zolang de communautaire luchtvaartmaatschappij voldoet aan de voorschriften van hoofdstuk II. Voorafgaand aan de aandelenoverdracht behoeft de exploitatievergunning dus niet opnieuw ter
goedkeuring worden voorgelegd.
Dat hoeft ook niet indien na de aandelenoverdracht door de inspectie wordt vastgesteld dat is voldaan aan de voorschriften van hoofdstuk II (en dus is voldaan aan artikel 4.e) en 4.f), volgens ons onderzoek op basis van de informatie die u verstrekt binnen 14 dagen na de aandelenoverdracht.
Deze brief bevat geen besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Daarom is het niet mogelijk een bezwaar of beroep in te dienen.
Bij e-mail van 12 oktober 2020 heeft Corendon Holiday aan Sunscreen een kopie gestuurd van de brief van de ILT van 9 oktober 2020 en daarbij bericht dat de AOC-Voorwaarden zijn vervuld. Bij brief van 18 oktober 2020 heeft Corendon Holiday Sunscreen verzocht te bevestigen dat zij binnen 16 werkdagen na het vervullen van de laatste opschortende voorwaarde zal meewerken aan closing.
Op 26 oktober 2020 heeft de ACM de transactie goedgekeurd waardoor is voldaan aan de zogenoemde Merger Clearance Condition opgenomen in artikel 4.1(a) en (b) van de SPA.
Bij brief van 26 oktober 2020 heeft Corendon Holiday Sunscreen opnieuw bericht dat gezien de brief van de ILT van 9 oktober 2020 aan de AOC-Voorwaarden is voldaan en is Sunscreen verzocht zo spoedig mogelijk tot closing over te gaan.
Bij brieven van 28 en 29 oktober 2020 heeft Sunscreen Corendon Holiday bericht dat met de brief van 9 oktober 2020 van de ILT niet is voldaan aan de AOC-Voorwaarden, dat Corendon Holiday haar verplichting om Sunscreen te betrekken in de communicatie met de ILT niet is nagekomen, dat niet meer aan de AOC-Voorwaarden kan worden voldaan vóór de long stop date van 31 oktober 2020 en dat Sunscreen de SPA opzegt op grond van artikel 4.12 van de SPA.