Gerechtshof Amsterdam, 26-08-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2686, 200.295.258/01 OK

Fiscal Rep drijft een onderneming op het gebied van administratieve dienstverlening en belastingconsultancy en is gespecialiseerd in de afhandeling van btw- en importheffingen. Zij heeft momenteel zeven werknemers.

Fiscal Rep is opgericht op 17 juni 2010 door [A] en [D] (hierna: [D] ). Bij de oprichting is [A] benoemd tot bestuurder van de vennootschap, met de titel algemeen directeur. Als algemeen directeur is [A] op grond van artikel 17 lid 1(a) van de statuten zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd. Aandeelhouders van Fiscal Rep werden [A] en [D] .

In 2011 is MyYo Holding als aandeelhouder toegetreden. Op 4 september 2012 is aan [B] een doorlopende, volledige volmacht verstrekt. Per 1 oktober 2015 is het aandelenbelang van MyYo Holding verder uitgebreid en zijn [D] en MyYo Holding benoemd tot (gezamenlijk bevoegd) bestuurders van Fiscal Rep.

In 2018 is [D] teruggetreden als bestuurder en eind december 2019 zijn haar aandelen door de vennootschap ingekocht, als gevolg waarvan [A] en MyYo Holding sindsdien elk 50% van de uitstaande aandelen in Fiscal Rep houden. Enig aandeelhouder en bestuurder van [A] was [A] , tot zijn overlijden op 4 oktober 2019, en enig aandeelhouder en bestuurder van MyYo is [B] .

Vanaf januari 2019 hebben [A] en MyYo Holding hun management fee verhoogd en maandelijks € 19.500 (inclusief € 300 onkosten en btw) aan de vennootschap gefactureerd.

In september 2019 is [A] ernstig ziek geworden. Op 18 september 2019 heeft [A] [E] (hierna: [E] ) en [F] (hierna: [F] ), de huisadvocaat van [A] , een volmacht gegeven om [A] gezamenlijk in en buiten rechte te vertegenwoordigen, haar zaken te beheren en voor haar rechten op te komen, in beginsel pas na verkrijging van instemming en goedkeuring van [C] . [E] was ook werkzaam voor Fiscal Rep, op basis van een overeenkomst van opdracht met zijn persoonlijke vennootschap.

In de notulen van een op 23 september 2019 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders, onder voorzitterschap van Van Oord en waarbij [E] [A] heeft vertegenwoordigd, staat onder meer:

In een notitie van [F] , gemaakt op 25 september 2019, aangepast op 1 oktober 2019, betrekking hebbend op afspraken tussen [A] en MyYo Holding, staat onder meer dat MyYo Holding enig (statutair) bestuurder wordt van Fiscal Rep per het moment van overlijden van [A] en dat [A] per die datum terugtreedt als bestuurder.

Op 4 oktober 2019 is [A] overleden. Na het overlijden van [A] is [C] aandeelhouder geworden van [A] . Tevens is zij [A] als bestuurder van [A] opgevolgd.

In een door [F] opgestelde concept-managementovereenkomst tussen MyYo Holding, [B] en Fiscal Rep, versie 28 januari 2020, staat in de considerans dat [B] met ingang van eind 2019 volledig zelfstandig het bestuur en de directie over Fiscal Rep voert. Als bijlage 1 is bijgevoegd een concept-aandeelhoudersbesluit buiten vergadering dat inhoudt dat [A] per 31 oktober 2019 als bestuurder van Fiscal Rep terugtreedt en dat het bestuur door MyYo Holding per 1 november 2019 wordt bevestigd. De nieuwe managementovereenkomst en de bijlage zijn beide niet getekend.

[F] heeft in oktober 2019 ook een concept-overeenkomst opgesteld tussen Fiscal Rep en [A] , betrekking hebbend op een door [A] te verlenen licentie (hierna: de IP-overeenkomst). Deze overeenkomst is op 27 augustus 2020 door partijen ondertekend. In de IP-overeenkomst staat dat [A] , aangeduid als de licentiegever, beschikt over een geheel van niet-geoctrooieerde praktische kennis die voortvloeit uit ervaring en onderzoek onder andere op het gebied van management, bedrijfsvoering, import en export compliance en fiscale wetgeving, in samenvatting beschreven in een aangehecht vertrouwelijk memorandum (“de Knowhow”). De IP-overeenkomst houdt voorts in dat aan Fiscal Rep een exclusieve licentie wordt verleend de Knowhow te gebruiken ten behoeve van haar dienstverlening, waarvoor zij een vergoeding verschuldigd is van € 96.000 exclusief btw op jaarbasis, te betalen in maandelijkse termijnen van elk € 8.000 exclusief btw. Vermeld is dat de IP-overeenkomst in werking treedt op 1 november 2019 en is overeengekomen voor een bepaalde tijd van tien jaren. Met ingang van 1 november 2019 heeft [A] de licentievergoeding ontvangen en is betaling van haar managementvergoeding gestaakt.

Sinds eind 2020 zijn partijen in onderhandeling over de overname van de aandelen van [A] in Fiscal Rep door MyYo Holding. Onder meer is discussie ontstaan over de status van de IP-overeenkomst. De onderhandelingen zijn voortgezet tot in het voorjaar van 2021.

Bij brief van 8 februari 2021 heeft [B] namens Fiscal Rep de samenwerking met [E] opgezegd per 11 maart 2021, met als reden dat zijn werk voor Fiscal Rep niet langer te verenigen was met zijn positie als gevolmachtigde van [A] , gelet op de lastige situatie tussen Fiscal Rep en [A] en de daaruit voortvloeiende verstrengeling van belangen.

Bij brief van 5 maart 2021 heeft MyYo Holding namens Fiscal Rep een aandeelhoudersvergadering bijeengeroepen, te houden op 22 maart 2021. Op de agenda stonden onder meer het geven van uitleg door directielid [A] over een aantal (bestuurs)handelingen (waaronder een poging het kantooradres van de vennootschap naar haar eigen adres te wijzigen, het verzoek aan de externe IT-ondersteuner om [E] toegang te verlenen tot het netwerk, e-mailadressen, applicaties en directories op de diverse drives en het informeren van een klant over de voorgenomen toekomstige wijziging in de eigendomsverhoudingen van Fiscal Rep) en het ontslag van [A] als directeur. De vergadering is, na overleg tussen de advocaten van partijen, op 22 maart niet doorgegaan.

Op 10 maart 2021 is [E] , naast [C] , als bestuurder van [A] benoemd.

Bij e-mail van 26 maart 2021 heeft [E] onder meer aan [B] geschreven dat, zoals zij al vernomen had, [C] hem heeft gevraagd per 1 april 2021 de bestuurdersrol van [A] binnen Fiscal Rep op zich te nemen, dat hij daar positief op heeft gereageerd en per die datum zal toetreden tot het bestuur van Fiscal Rep.

Bij brief van 30 maart 2021 aan [A] heeft de advocaat van MyYo Holding onder meer een opsomming gegeven van acties van [C] die in de visie van MyYo Holding in strijd zijn met het aandeelhoudersbesluit van 23 september 2019 en niet in het belang zijn van Fiscal Rep en haar onderneming. Verder heeft hij indiening van een enquêteverzoek in het vooruitzicht gesteld indien [A] niet zou bevestigen dat zij ontslag zou nemen als bestuurder van Fiscal Rep of dat zij zich zou onthouden van contact met klanten, leveranciers en personeel van Fiscal Rep. Deze bevestiging is niet gekomen, maar de brief heeft wel aanleiding gegeven tot verdere onderhandelingen over de overname van de aandelen. Over de persoon van een aan te zoeken register valuator is overeenstemming bereikt.

Bij brief van 3 mei 2021 heeft [B] namens Fiscal Rep gereageerd op door [A] aan Fiscal Rep gezonden facturen voor management fee, IP-vergoedingen en rente op een rekening courant-schuld aan/lening van [A] . Zij heeft geschreven dat door de aandeelhoudersvergadering op 23 september 2019 is besloten dat [A] geen actieve bemoeienis meer zou hebben met Fiscal Rep en dat nadien ook geen managementactiviteiten meer zijn verricht en derhalve geen managementvergoeding verschuldigd is. Verder houdt haar reactie in dat, zoals volgt uit alle aan [C] bekende correspondentie, rechtsgeldige besluitvorming met betrekking tot de IP-overeenkomst ontbreekt zodat geen grondslag bestaat voor betaling van de daarop betrekking hebbende facturen, dat de betreffende bedragen sinds november 2019 onverschuldigd zijn betaald en dat de nog openstaande schuld met die bedragen zal worden verrekend. Volgens Fiscal Rep heeft zij gelet op het vorenstaande een vordering op [A] van € 125.200 waarvan zij betaling verzoekt.

Tot een opdracht aan de register valuator is het niet gekomen. Over de overname van de aandelen van [A] door MyYo Holding is geen overeenstemming bereikt.

Bij exploten van 27 mei 2021 en 1 juni 2021 heeft MyYo Holding Fiscal Rep en [A] gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland en gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat MyYo Holding per 23 september 2019 althans per 4 oktober 2019 enig statutair bestuurder is van Fiscal Rep en dat het bestuursbesluit dat ten grondslag ligt aan de IP-overeenkomst nietig is dan wel dat de rechtbank dit besluit zal vernietigen. MyYo Holding heeft verder de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht op de voet van het bepaalde in artikel 2:15 lid 4 BW in de plaats van [A] een bijzonder vertegenwoordiger te benoemen om de vennootschap te vertegenwoordigen. Bij brief van 1 juni 2021 heeft zij mr. Bartman bericht dat zijn opdracht om namens Fiscal Rep in de procedure verweer te voeren per direct is beëindigd.