Gerechtshof Amsterdam, 19-10-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:3163, 200.294.883/01

[X] jr. heeft in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening en bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, DDN veroordeelt tot:

1. betaling van € 14.254,52 bruto aan salaris over de periode van 1 november 2020 tot 1 maart 2021;

2. betaling van € 3.563,63 bruto aan salaris per maand totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd;

3. betaling van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;

4. verstrekking van deugdelijke bruto-/netto specificaties;

5. betaling van de buitengerechtelijke kosten, de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
   

[X] jr. heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd - kort weergegeven - dat sprake is van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 Burgerlijk Wetboek (BW), waardoor de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met [X] Beheer B.V. op grond van artikel 7:663 BW uiterlijk op 25 oktober 2020 van rechtswege zijn overgegaan op DDN. DDN is dus gehouden het loon van [X] jr. (door) te betalen.

DDN heeft de vorderingen gemotiveerd betwist en tegenvorderingen ingesteld.

De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen, en daarbij de proceskosten (in conventie en in reconventie) gecompenseerd.

Tegen dit vonnis komt [X] jr. op met vier grieven.

Het hof is voorshands van oordeel dat de activa transactie tussen [X] Beheer B.V. en DDN kwalificeert als een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW en verder. Daartoe is het volgende redengevend. Op grond van artikel 2.2 van de overeenkomst zijn vrijwel alle activa van [X] Beheer B.V. overgegaan op DDN, waarmee de organisatorische eenheid als geheel is overgegaan. [X] Beheer B.V. is een kleine, “platte” onderneming. Gesteld noch gebleken is dat [X] Beheer B.V. organisatorisch in meerdere onderdelen was opgesplitst, en dat [X] jr. in tegenstelling tot de twee programmeurs, aan een niet overgedragen onderdeel van de onderneming was verbonden. In de intentieovereenkomst is opgenomen dat de andere twee werknemers worden overgenomen, en deze zijn ook feitelijk overgenomen door DDN. Het feit dat met hen met ingang van 25 oktober 2020 een (nieuwe) arbeidsovereenkomst is gesloten, doet hieraan niet af.

Ten aanzien van het tijdstip van de overgang overweegt het hof als volgt. Noch artikel 7:662 BW, noch de Europese Richtlijn overgang van onderneming 2001/23 van 12 maart 2001 (pbEG 22 maart 2001, L82/16) geeft een definitie van het tijdstip van de overgang. Het tijdstip van de overgang valt samen met het tijdstip waarop de hoedanigheid van de ondernemer die de overgedragen economische eenheid exploiteert van de vervreemder op de verkrijger overgaat (HvJ EG 26 mei 2005, JAR 2005/205, Celtec). De beoordeling hiervan dient aan de hand van alle omstandigheden van het geval plaats te vinden. Nu gesteld noch gebleken is dat de feitelijke overgang van de exploitatie van het bedrijf van [X] Beheer B.V. reeds ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst op 5 juli 2018 heeft plaatsgevonden, maar – daarentegen – sindsdien alle activiteiten door [X] Beheer B.V. zijn voortgezet, er geen inkomsten zijn afgedragen aan DDN en het salaris aan de werknemers is betaald door [X] Beheer B.V. en niet door DDN, heeft naar het voorlopig oordeel van het hof de overgang van onderneming (pas) plaatsgevonden op 25 oktober 2020. Op dat moment werden de overgedragen activa waaronder klantenbestand, administratie, ICT en andere voorzieningen door DDN opgevorderd, en is de andere twee werknemers een arbeidsovereenkomst aangeboden. Vanaf die datum is de exploitatie feitelijk in handen gekomen van DDN.

Ingevolge artikel 7:663 BW is voor een geslaagd beroep zijdens [X] jr. op de gevolgen van overgang van onderneming vereist, dat hij op het moment van de overgang op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam was bij de vervreemder. Ingevolge artikel 7:610 BW is sprake van een arbeidsovereenkomst wanneer sprake is van (i) het verrichten van arbeid (ii) gedurende zekere tijd (iii) in dienst van de werkgever oftewel in een gezagsverhouding (iv) tegen betaling van loon.

Het hof is voorshands van oordeel dat aan deze elementen is voldaan. Tussen partijen is niet in geschil dat [X] jr. sinds 2011, derhalve gedurende zekere tijd, arbeid heeft verricht voor [X] Beheer B.V., en dat hij dat ook nog deed op het moment van de overgang. Als onvoldoende gemotiveerd betwist staat tevens voldoende vast dat [X] jr. hiervoor loon ontving. Er zijn maandelijks betalingen aan hem gedaan door [X] Beheer B.V., er zijn aangiftes loonheffing gedaan en er zijn sociale premies afgedragen. DDN heeft gesteld dat de maandelijkse betalingen aan [X] jr. niet kwalificeren als salaris en dat het feit dat loonheffing is opgegeven en sociale premies zijn afgedragen dat niet anders maakt. Nu gesteld noch gebleken is dat er een andere titel valt aan te wijzen voor deze betalingen, en mede in aanmerking nemende dat de betalingen administratief zijn aangemerkt en verwerkt als loonbetalingen, is aannemelijk geworden dat sprake is geweest van loonbetaling. Het feit dat het om wisselende bedragen ging en dat [X] jr. - mogelijk - daarnaast nog andere betalingen ontving die eveneens als loon te kwalificeren zijn, doet aan het voorgaande niet af.

Voorts acht het hof voldoende aannemelijk dat tussen [X] Beheer B.V. (lees: [X] sr.) en [X] jr. een gezagsverhouding bestond. Hierbij is vooral de wijze waarop feitelijk uitvoering is gegeven aan de overeenkomst van belang (ECLI:NL:HR:2020:1745, X/Gemeente Amsterdam). Uit het overgelegde e-mailverkeer tussen [X] sr. enerzijds, en [X] jr. en diverse derden onder wie DDN anderzijds, blijkt in de eerste plaats dat [X] sr. tot en met 2020 actief betrokken was bij (in elk geval) de beslissingen aangaande [X] Beheer B.V. en de verkoop daarvan, en voorts dat [X] jr. verzoeken en instructies ontving van [X] sr., bijvoorbeeld tot het opmaken van facturen of het uitwerken van door [X] sr. gesloten contracten. Het feit dat [X] jr. grote vrijheid had in de wijze waarop hij zijn werkzaamheden uitoefende, en dat [X] sr. (mogelijk) een deel van zijn verantwoordelijkheden als bestuurder had gedelegeerd aan [X] jr. staat niet in de weg aan het aannemen van een gezagsverhouding. Vast staat dat [X] jr. geen bestuursfunctie had bij [X] Beheer B.V. Wel was [X] jr. bestuurslid van de Stichting. Hieruit kan echter niet - althans niet zonder nadere toelichting op de onderlinge verhouding tussen de Stichting en [X] Beheer B.V., welke toelichting ontbreekt - geconcludeerd worden dat een gezagsverhouding tussen [X] Beheer B.V. en [X] jr. ontbrak.

Op grond van het voorgaande moet voorshands geoordeeld worden dat [X] jr. als gevolg van overgang van onderneming met ingang van 25 oktober 2020 in dienst is gekomen van DDN. De vordering van [X] jr. betreft - samengevat - loon ten bedrage van € 3.563,63 bruto per maand vanaf 1 november 2020 totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd. Vast staat dat [X] jr. over de maanden november en december 2020 een bedrag van € 3.653,63 bruto heeft ontvangen van [X] Beheer B.V., terwijl voorts uit de overgelegde specificaties en in zoverre niet bestreden specificaties van het UWV blijkt dat deze bedragen door [X] Beheer B.V. zijn opgegeven als loon. [X] jr. betoogt in zijn toelichting op grief 4 dat deze bedragen als voorschot zijn betaald, en dat tussen hem en [X] Beheer B.V. afgesproken is dat het loon over de maanden november en december 2020 terugbetaald zal worden indien en zodra DDN aan haar betalingsverplichting heeft voldaan. Het hof gaat ervan uit dat [X] jr. over de maanden november en december 2020 wel loon heeft ontvangen. Het feit dat dit in de onderlinge verhouding tussen [X] Beheer B.V. en DDN wellicht verrekend dient te worden is een kwestie die in het kader van het onderhavige kort geding buiten beschouwing dient te blijven. Bovendien heeft [X] jr. zijn stellingen met betrekking tot de voorschotbetaling en de verrekening op geen enkele wijze met bescheiden onderbouwd. De vordering zal in zoverre worden afgewezen.

DDN heeft zich beroepen op verrekening en/of opschorting van haar verplichting tot loonbetaling met een vordering die zij pretendeert te hebben op [X] jr. wegens onrechtmatig handelen en/of wanprestatie zijdens [X] jr.. DDN stelt recht te hebben op schadevergoeding ter hoogte van € 52.533,26 en zij heeft deze vordering als volgt onderbouwd. [X] jr. heeft onrechtmatig gehandeld, althans heeft wanprestatie gepleegd jegens DDN doordat hij (i) zichzelf vanaf begin 2020 een te hoog salaris heeft uitbetaald, (ii) gedurende de periode januari 2019 tot en met 22 oktober 2020 wekelijks met een bankpas op naam van [X] Beheer B.V., althans [X] sr., van welke pas [X] jr. beschikte over de pincode, ten behoeve van privédoeleinden geld heeft onttrokken aan het vermogen van [X] Beheer B.V., en (iii) samen met [X] sr. na 22 oktober 2020 nog diverse facturen op naam van [X] Beheer B.V. heeft doen uitgaan en de ter zake ontvangen bedragen heeft onttrokken aan de vennootschap. Voorts heeft DDN betoogd dat toewijzing van de vorderingen van [X] jr. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

De gevorderde wettelijke verhoging over het achterstallig loon zal worden toegewezen en gematigd tot 15%. Matiging tot dat percentage acht het hof in de gegeven omstandigheden aangewezen, aangezien niet gezegd kan worden dat DDN willens en wetens in gebreke is gebleven met de loonbetaling, nu zij steeds heeft betwist dat sprake is van een overgang van onderneming. In eerste aanleg is de wettelijke rente gevorderd over de salaristermijnen tot en met de maand februari 2021. Dat onderdeel van de vordering is toewijsbaar in de hierna te noemen vorm.
Ook de vordering tot afgifte van bruto/netto specificaties zal worden toegewezen. Het hof ziet geen aanleiding hieraan een dwangsom te verbinden. De gevorderde buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 917,55 zijn als door DDN niet betwist eveneens toewijsbaar,