Gerechtshof Amsterdam, 25-10-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:3458, 200.293.241/01 OK

Simetra is op 3 maart 2015 opgericht door [A] en [B] . Simetra heeft een ‘zero energy hotel’ in Amsterdam ontwikkeld, het huidige Four Elements Hotel, voorheen genaamd Hotel Breeze (hierna ook: het Hotel). Bij oprichting hielden [A] en [B] respectievelijk 90% en 10% van de 1000 aandelen in het geplaatst kapitaal van Simetra. [B] heeft in april 2015 zijn aandelen overgedragen aan Nortra, een vennootschap waarvan hij (indirect) aandeelhouder en bestuurder is.

Simetra werd vanaf haar oprichting tot 5 juli 2019 bestuurd door Aeon Plaza Hotels Management B.V. (hierna: Aeon Management). [C] en [D] (hierna: [C] en [D] ) waren tot die datum gevolmachtigden van Simetra. Sinds 5 juli 2019 wordt Simetra bestuurd door [A] .

Nortra is enig aandeelhouder van Aeon Plaza Holding Hotels B.V. (hierna: Aeon Holding). Aeon Holding is enig aandeelhouder en bestuurder van Aeon Management. Aeon Holding houdt daarnaast alle aandelen in Die Port van Cleve Holding B.V. en Artemis Amsterdam Holding B.V. die zich bezighouden met de exploitatie van respectievelijk Hotel Die Port van Cleve en Hotel Artemis te Amsterdam. Deze vennootschappen worden hierna gezamenlijk ook het Aeon-concern genoemd. Nortra houdt daarnaast samen met [C] en [D] (indirect) de aandelen in het geplaatst kapitaal van Econcepts (voorheen genaamd Geo Group B.V.). Econcepts werd tot 30 juni 2018 bestuurd door Aeon Management. Vervolgens werd zij tot 19 november 2019 bestuurd door [D] . Sindsdien is [K] haar enig bestuurder.

Ten behoeve van de ontwikkeling, bouw en exploitatie van het Hotel zijn op 22 september 2016 Breeze Holding, Breeze Vastgoed en Hotel Breeze (hierna ook: de Breeze-vennootschappen) opgericht. Simetra houdt alle aandelen in Breeze Holding en Breeze Holding houdt op haar beurt alle aandelen in Breeze Vastgoed en Hotel Breeze. Ook de Breeze-vennootschappen werden vanaf hun oprichting tot medio 2019 bestuurd door Aeon Management. Vanaf 9 augustus 2019 is [A] bestuurder van de Breeze Holding. Hotel Breeze en Breeze Vastgoed worden sinds 16 augustus 2019 bestuurd door [A] . Sinds 3 augustus 2020 is ook [E] (hierna: [E] ) bestuurder van de Breeze-vennootschappen.

Begin 2015 heeft Simetra, vertegenwoordigd door [D] , met 31Development B.V. een consultancyovereenkomst gesloten op basis waarvan 31Development B.V. de opdracht is verstrekt om als consultant Simetra te assisteren bij het realiseren van het nieuw te bouwen Hotel. 31Development B.V. heeft in totaal een bedrag van circa € 400.000 voor haar werkzaamheden in rekening gebracht bij Simetra.

Vanaf 10 juli 2015 is Simetra met het oog op de ontwikkeling en bouw van het Hotel verschillende overeenkomsten aangegaan met Breeze EWF B.V. (hierna: Breeze EWF), een vennootschap opgericht door één van de ontwikkelaars van het op het Hotel toe te passen zogenoemde “Earth, Wind & Fire-concept”. Uit die overeenkomsten volgt dat Breeze EWF tijdens de ontwikkeling en realisatie van het Hotel (met uitzondering van de afbouw) optrad als ontwikkelaar en projectbegeleider. In de tussen Simetra en Breeze EWF gesloten ‘ontwikkelovereenkomst tot realisatie van een hotel in Amsterdam’ van 2 augustus 2016 is opgenomen dat het Simetra is toegestaan de merknaam Breeze Hotel te gebruiken voor het project en/of als naam voor het te realiseren Hotel. Tot september 2018 heeft Simetra in totaal € 2.372.098,51 aan Breeze EWF betaald.

In 2016 heeft Colliers International Real Estate B.V. (hierna: Colliers) in opdracht van ING Bank N.V. en ING Groenbank N.V. (hierna gezamenlijk: ING), een haalbaarheidsonderzoek uitgevoerd ten behoeve van een door ING aan het Simetra-concern te verstrekken financiering voor de bouw en inrichting van het Hotel. In het in mei 2016 door Colliers uitgebrachte onderzoeksrapport zijn de totale bouwkosten van het hotel geraamd op circa € 24.200.000 en de verwachte bedrijfswaarde op circa € 27.400.000.

ING heeft op 23 september 2016 een offerte voor de financiering van het Hotel uitgebracht. In deze offerte wordt een voorstel gedaan voor een kredietfaciliteit van in totaal € 14.000.000, bestaande uit een ‘Euribor Optimaal Lening’ van € 10.000.000 en een ‘Groenlening’ van € 4.000.000. De offerte is op dezelfde dag door [B] namens het Simetra-concern als hoofdelijk aansprakelijk kredietnemers én namens het Aeon-concern als hoofdelijke medeschuldenaar voor akkoord ondertekend. In de offerte zijn, voor zover van belang, de volgende bijzondere bepalingen opgenomen:

In de Nederlandse vertaling van een nadien door [A] , [B] , [F] (hierna: [F] ) en [G] (hierna; [G] ) ondertekend document is het volgende vermeld:

In de loop van 2015 en 2016 hebben [A] (met behulp van [G] ) en [H] (voor [A] ) een bedrag van in totaal € 10.000.000 in Simetra geïnvesteerd. Deze investeringen zijn geadministreerd als ‘investeringsleningen’. De leningen zijn in lijn met de financieringsvoorwaarden van ING achtergesteld bij de door ING verstrekte leningen. Daarnaast is in 2016 door [F] via Nortra een bedrag van € 500.000 aan Simetra uitgeleend. Dit bedrag (inclusief rente) is door [A] aan [F] terugbetaald. Aan de in het hiervoor weergegeven overzicht opgenomen afspraken is (verder) geen gevolg meer gegeven.

In de zomer van 2017 is het plan opgevat om het Aeon-concern en het Simetra-concern te laten fuseren met het oog op de uitkoop van de toen nog bestaande minderheidsaandeelhouders van Aeon Holding. Daarbij was voorzien dat [A] en Nortra de aandelen van de minderheidsaandeelhouders zouden overnemen. In het kader hiervan is een handgeschreven document opgesteld, waarvan onderstaande afbeelding een vertaling is:

De bouw van het Hotel is in het najaar van 2017 gestart.

Naar aanleiding van (onder meer) de door [B] mede namens het Aeon-concern (zie 3.8) ten behoeve van het Simetra-concern aan ING afgegeven garantstelling zijn drie (destijds) minderheidsaandeelhouders van Aeon Holding een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer gestart. Bij beschikking van 10 april 2018 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Aeon Holding en bij wijze van onmiddellijke voorziening [B] geschorst als bestuurder van Aeon Holding, een tijdelijk bestuurder benoemd en de aandelen van Nortra in Aeon Holding ten titel van beheer overgedragen. Bij afzonderlijke beschikking van dezelfde datum zijn mr. J.C. Jaakke en mr. C.B. Schutte als bestuurder respectievelijk beheerder van de aandelen aangewezen.

Op 11 april 2018 heeft Simetra een bedrag corresponderend met de in 3.10 genoemde geldlening van € 500.000 vermeerderd met rente aan Nortra betaald.

Op 18 juni 2018 is de door ING aan het Simetra-concern verstrekte kredietfaciliteit gewijzigd. Deze wijziging hield verband met de uitkoop van de minderheidsaandeelhouders van Aeon Holding en de ten behoeve daarvan door ING aan het Aeon-concern te verstrekken financiering. ING heeft de kredietfaciliteit van het Aeon-concern uitgebreid met € 14.000.000. Hiervan was een bedrag van € 10.000.000 bestemd voor de uitkoop van de minderheidsaandeelhouders. Het resterende bedrag van € 4.000.000 diende als achtergestelde lening te worden verstrekt aan het Simetra-concern. Voor het Simetra-concern bracht dit mee dat de resterende hoofdsom van de Euriborlening werd verlaagd tot € 500.000 en dat een nieuwe groenlening werd verstrekt van € 4.500.000. De garantie van het Aeon-concern voor de door ING aan het Simtra-concern verstrekte leningen is met deze wijziging komen te vervallen. De offerte van ING is namens het Simetra-concern getekend door [B] . In deze offerte is voor zover van belang ook nog de volgende bepaling opgenomen:

Op 29 juni 2018 hebben Simetra, vertegenwoordigd door [B] , en Aeon Management, vertegenwoordigd door Jaakke, een overeenkomst van geldlening gesloten waarin is vastgelegd dat Aeon Management een (van ING geleend) bedrag van € 4.000.000 aan Simetra ter leen heeft verstrekt. Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit de leningsovereenkomst is aan Aeon Management een tweede hypotheekrecht op het hotelpand verstrekt. De hoofdsom is inmiddels volledig afgelost.

In de periode 24 juli 2018 tot en met 21 december 2018 heeft [A] samen met [H] een bedrag van in totaal € 4.500.000 in Simetra geïnvesteerd. Ook deze investeringen zijn geadministreerd als ‘investeringslening’ en deze zijn achtergesteld bij de door ING verstrekte leningen.

Op 1 november 2018 hebben Simetra, vertegenwoordigd door [B] , en Econcepts een overeenkomst van geldlening gesloten. In de overeenkomst is vastgelegd dat Econcepts Simetra een lening verstrekt van € 500.000 die is achtergesteld bij de door ING verstrekte leningen.

Op 18 december 2018 hebben Breeze Vastgoed, vertegenwoordigd door [B] , en Econcepts, vertegenwoordigd door [D] , een overeenkomst van opdracht gesloten op basis waarvan aan Econcepts de opdracht is verstrekt tot het verrichten van verschillende werkzaamheden die verband houden met het ontwerp en de realisatie van het gebouw en de inrichting van Hotel Breeze Amsterdam (waaronder ook het ontwerpen en uitvoeren van een marketingstrategie). De overeenkomst had een initiële looptijd van vijftien maanden en ving aan op 1 oktober 2017. Vanaf die datum, althans vanaf oktober 2017, verrichtte Econcepts volgens de overeenkomst op basis van een mondelinge overeenkomst van opdracht werkzaamheden voor Breeze Vastgoed. De overeengekomen vergoeding bedroeg € 100.000 (exclusief btw) per maand (in totaal € 1.500.000). In de overeenkomst is verder opgenomen dat eventuele intellectuele eigendomsrechten die wegens het uitvoeren van de opdracht ontstaan eigendom zijn en blijven van Econcepts.

Op 4 maart 2019 en op 5 april 2019 heeft [C] namens Aeon Management een bedrag van € 1.000.000 respectievelijk € 500.000 aan Simetra overgemaakt met als omschrijving “Lening conform afspraak”. Ook Hotel Die Port van Cleve B.V. en Hotel Artemis Amsterdam B.V. hebben ieder € 500.000 aan Simetra geleend.

In een e-mail van 21 maart 2019 heeft [C] aan [A] geschreven dat tussen Aeon Management en Hotel Breeze een managementovereenkomst gesloten zal moeten worden. In zijn e-mail heeft [C] de uitgangspunten voor die overeenkomst opgenomen. Op 27 maart 2019 heeft [A] per e-mail laten weten dat met uitzondering van de gebruikersvergoeding voor het merk Breeze de uitgangspunten (voorlopig) worden geaccepteerd. Vervolgens heeft [C] in overleg met [B] een concept van een tussen Hotel Breeze en Aeon Management te sluiten ‘overeenkomst van opdracht tevens licentieovereenkomst’ (hierna: de (concept) Managementovereenkomst) opgesteld. De concept Managementovereenkomst is op 8 april 2019 aan [A] toegezonden. In de begeleidende mail heeft [C] de door Simetra aan Aeon Management te betalen vergoeding als volgt toegelicht:

Bij e-mail van 15 april 2019 heeft [A] aan Aeon Management, [C] , [D] en [B] geschreven dat de concept Managementovereenkomst in strijd is met het Nederlands recht en zijn belangen als houder van 90% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Simetra. [A] heeft Aeon Management verboden de overeenkomst namens het Simetra-concern te ondertekenen. In reactie hierop heeft [C] namens Aeon Management te kennen gegeven dat Aeon Management “als bestuurder [genoodzaakt is] in deze zakelijk te handelen en het belang van beide partijen te vertegenwoordigen. Dit betekent dat wij over zullen moeten gaan tot genoemde ondertekening en u uiteraard nog steeds de gelegenheid geven om inhoudelijke bezwaren aan te geven als deze voorhanden zijn. Bij grote onderbouwde bezwaren zullen wij deze uiteraard ter overweging nemen voor een eventuele aanpassing in het contract. Echter zijn de door ons overlegde % onderbouwd adhv een benchmark binnen de hotelbranche, en getoetst door onze commissaris en jurist.”

In de periode van 16 april 2019 tot en met 24 oktober 2019 heeft Aeon Management onder andere het woordmerk ‘Breeze Zero Energy Hotel’ en de beeldmerken ‘Breeze’ en ‘Breeze Zero Energy Hotel’ op haar naam laten registreren.

Partijen hebben in de maanden april en mei van 2019 via hun advocaten overlegd over de voorwaarden van de te sluiten Managementovereenkomst. Op 15 mei 2019 is namens [A] een concept Managementovereenkomst aan (de advocaat van) Aeon Management toegezonden op basis van de volgende uitgangspunten:

( (b) Aeon's concern that they would then be left without any remuneration for work done up until now would be countered by including a form of remuneration for such work. Such remuneration would be stipulated separately so that the fee for the operation of the hotel could still be, and be verified to be, on normal market conditions.

( (c) Similarly, any fee for directorship by Aeon at any Simetra company (to the extent maintained) would need to be remunerated separately, for the same reason. In respect of directorship, Mr. [A] expressed that he wants to have 'normal' corporate governance without the current inherent conflict of interest between Aeon as director of Breeze and Aeon as contractual counterparty to Breeze. Aeon, on the other hand, expressed that it did not want to have to consult with Mr. [A] and his team when acting as a director of Breeze.

( (d) Similarly, a brand fee, if any, should be charged separately so that the fee for the operation of the hotel can be verified and benchmarked clearly in the market. Mr. [A] cannot, given the time pressure, verify what a normal fee would be. Therefore, Aeon is given the opportunity to set the fee therefore, while Mr. [A] will have the right to terminate the agreement if and when the fee proves to be not in conformity with normal market conditions. In order for Mr. [A] to be able to verify the compatibility of the operations fee for Aeon with normal market conditions, it should be clear what Aeon c.s. will do and what fee they charge for this work.”

Bij e-mail van 23 mei 2019 heeft [A] Aeon Management verzocht een aandeelhoudersvergadering te gelasten met als onderwerpen de vervanging van Aeon Management als bestuurder van Simetra door [A] , het intrekken van de volmachten van [C] en [D] en het verstrekken van een volmacht aan mevrouw [I] .

Op 31 mei 2019 heeft de advocaat van Aeon Management een aangepaste versie van de concept Managementovereenkomst aan [A] toegestuurd. Daarin is onder meer opgenomen:

De manager neemt op zich het management over de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te voeren en op te treden als haar statutair bestuurder. In het bijzonder neemt de manager op zich, al dan niet met anderen, leiding te geven aan de onderneming van de vennootschap, welke onderneming zich bezighoudt met de exploitatie van de hotelaccommodatie en horeca (...)

(...)

De manager ontvangt van de vennootschap voor het verrichten van de in artikel 1 omschreven werkzaamheden een vaste vergoeding per maand van 2% van de gerealiseerde omzet van de betreffende maand. (...)

De manager ontvangt van de vennootschap voor het verrichten van de in artikel 2 omschreven werkzaamheden een vaste vergoeding per maand van 15,5% van de gerealiseerde omzet van de betreffende maand.

De manager ontvangt van de vennootschap vanaf boekjaar 2020 voor het verrichten van de in artikel 2 omschreven werkzaamheden een additionele vergoeding per boekjaar, indien de vennootschap in het betreffende boekjaar een EBITDA realiseert op basis van het budget zoals voor voorafgaand aan enig boekjaar door de manager is vastgesteld. Deze additionele vergoeding bedraagt 1% van de hiervoor bedoelde EBITDA.

De manager ontvangt van de vennootschap voor het gebruik van het in lid 2 en 3 van dit artikel omschreven merk een vaste vergoeding per maand van 3% van de gerealiseerde omzet van de betreffende maand. (...)

Gezien de werkzaamheden van de manager meer omvatten dan het voeren van het management over de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming als statutair bestuurder (...), is een ontslag van de manager als statutair bestuurder van de vennootschap geen grond voor beëindiging van de gehele Overeenkomst. (...) Voorts blijft de Overeenkomst bij het hiervoor bedoelde ontslag onverkort van kracht ter zake alle overige rechten en verplichtingen op grond van de Overeenkomst, zoals bijvoorbeeld het gebruik van het merk Breeze (...).

De manager garandeert dat de vennootschap vanaf 2020 ieder boekjaar een EBITDA realiseert van 38%, tenzij de gemiddelde kamerbezetting in Amsterdam in dezelfde periode zoals gepubliceerd in het HOSTA rapport/Hotel Industry Trend Report is gedaald onder de 70%.”

Op 1 juni 2019 is Hotel Breeze officieel geopend.

Bij e-mail van 7 juni 2019 heeft de advocaat van [A] in reactie op de toegezonden concept Managementovereenkomst kenbaar gemaakt dat de het concept niet is gebaseerd op de uitgangspunten zoals partijen die eerder waren overeengekomen en dat [A] niet akkoord gaat met een overeenkomst waarin die uitgangspunten niet zijn terug te vinden. Hij schrijft onder meer:

Op 4 juli 2019 hebben Hotel Breeze en Aeon Management een Managementovereenkomst gesloten. Hotel Breeze is daarbij vertegenwoordigd door [C] , namens Aeon Management. Aeon Management werd vertegenwoordigd door haar middellijk bestuurder [B] . De Managementovereenkomst komt voor wat betreft de aan Aeon Management te betalen vergoedingen in grote lijnen overeen met het op 31 mei 2019 aan [A] toegestuurde concept, met dien verstande dat in de overeenkomst is bepaald dat de in artikel 1 en 3 opgenomen vergoedingen na 18 maanden zullen worden geëvalueerd en eventueel worden aangepast en dat de IE-vergoeding wordt verminderd als er een nieuw Breeze-hotel wordt geopend. De ondertekende Managementovereenkomst is op 5 juli 2019, voorafgaand aan de vergadering van aandeelhouders van Simetra, aan [A] toegezonden. In de begeleidende e-mail van de advocaat van Aeon Management is het volgende opgenomen:

Tijdens de op 5 juli 2019 op verzoek van [A] (zie 3.25) gehouden aandeelhoudersvergadering van Simetra heeft de algemene vergadering besloten Aeon Management als bestuurder van Simetra te vervangen door [A] . Nortra heeft tegen dit besluit gestemd.

Op 24 juli 2019 heeft Colliers, in opdracht van ING een rapport uitgebracht over de marktwaarde van het Hotel per peildatum 3 juli 2019. De taxateur heeft aan het Hotel een ‘Marktwaarde vastgoed eigenaar/exploitant’ toegekend van € 28.400.000 k.k. en een ‘Marktwaarde operationele activiteit’ van € 35.250.000 k.k.

Bij aandeelhoudersbesluiten van 8 en 16 augustus 2019 heeft Simetra respectievelijk Breeze Holding, steeds vertegenwoordigd door [A] , Aeon Management ontslagen als bestuurder van Breeze Holding respectievelijk Breeze Vastgoed en Hotel Breeze en [A] benoemd als bestuurder. Simetra heeft daarnaast op 9 augustus 2019 de volmachten van [C] en [D] ingetrokken en vervangen door een volledige volmacht voor de heer [J] .

In de periode vanaf 15 augustus 2019 tot en met 14 april 2020 hebben [A] en [H] in totaal voor een bedrag van € 3.200.000 aan ‘investeringsleningen’ aan Simetra verstrekt.

Bij brief van 6 september 2019 met als onderwerp ‘Voorbehoud van Rechten’ heeft ING Simetra gewezen op het niet nakomen van de uit de kredietovereenkomsten voortvloeiende verplichtingen, waaronder de overlegging van een conveniërende Managementovereenkomst.

Op 30 september 2019 heeft Nortra bij de Ondernemingskamer een enquêteverzoek met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van Simetra ingediend. Dit verzoek is na de mondelinge behandeling daarvan ingetrokken.

Aeon Management heeft in kort geding – kort gezegd – nakoming van de Managementovereenkomst gevorderd. De voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam heeft de vorderingen van Aeon Management bij vonnis van 9 oktober 2019 afgewezen. De voorzieningenrechter heeft onder meer het volgende overwogen:

Op grond van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht is (...) voorshands voldoende aannemelijk dat de voorwaarden van de Managementovereenkomst niet marktconform zijn en kan niet worden geconcludeerd dat de overeenkomst niet in het nadeel is van Hotel Breeze . Uit de eigen stellingen van [Aeon Management] volgt immers dat de door Hotel Breeze aan [Aeon Management] te betalen management fee ook een vergoeding inhoudt voor de werkzaamheden die Aeon heeft verricht en de kosten die zij heeft gemaakt voor de realisatie van het hotel. Ook ING is kennelijk deze mening toegedaan, hetgeen blijkt uit haar brief van 6 september 2019 (...) en de nadere toelichting zijdens [A] ter zitting. Volgens deze toelichting heeft de vertegenwoordiger van ING in het aan de brief voorafgaande gesprek op 5 september 2019 gezegd dat de in de Managementovereenkomst opgenomen vergoedingen voor [Aeon Management] te hoog (“enorm opgeblazen”) waren, waardoor de overeenkomst niet marktconform was.

Op 28 oktober 2019 is aan Aeon Management verlof verleend voor het leggen van conservatoir beslag ten laste van Simetra. Aeon Management had hierom verzocht ter bewaring van haar rechten uit de geldleningovereenkomst van 29 juni 2018 (zie 3.16). Simetra heeft in kort geding opheffing van dit beslag gevorderd. Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 14 november 2019 hebben Aeon Management, vertegenwoordigd door [C] , en Simetra, vertegenwoordigd door [J] , overeenstemming bereikt over een aan Simetra te verstrekken licentie voor het woord- en beeldmerk ‘Breeze’ voor de periode van 1 juni 2019 tot zes maanden na afloop van het kort geding. Overeengekomen is dat Simetra hiervoor een licentievergoeding van € 17.500 zou betalen. Bij vonnis van 5 december 2019 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam vervolgens het beslag opgeheven, omdat aannemelijk is dat de geldlening van € 4.000.000 (exclusief de nog niet opeisbare rente) volledig is terugbetaald en met de overmaking van de in 3.20 genoemde bedragen een nieuwe overeenkomst van geldlening onder nader overeen te komen voorwaarden is ontstaan.

Bij brieven van 19 februari 2020 en 24 maart 2020 hebben Aeon Management respectievelijk Hotel Die Port van Cleve B.V. en Hotel Artemis Amsterdam B.V. terugbetaling gevorderd van de door hen aan Simetra respectievelijk Breeze Vastgoed verstrekte leningen. Omdat terugbetaling uitbleef hebben Aeon Management, Hotel Die Port van Cleve B.V. en Hotel Artemis Amsterdam B.V. op 2 april 2020 bij de rechtbank Amsterdam een verzoekschrift tot faillietverklaring van Simetra, dan wel Breeze Vastgoed ingediend. Deze verzoekschriften zijn samen met een op 19 mei 2020 door Econcepts ingediend verzoekschrift tot faillietverklaring van Simetra behandeld. Bij afzonderlijke beschikkingen van 8 juli 2020 heeft de rechtbank de verzoeken afgewezen, omdat – kort gezegd – de opeisbaarheid van de leningen niet vaststaat en dit niet kan worden vastgesteld in het kader van een faillissementsprocedure waarin slechts summier onderzoek kan plaatsvinden. Het gerechtshof Amsterdam heeft deze beschikkingen bij arrest van 8 september 2020 bekrachtigd.

Tijdens de buitengewone aandeelhoudersvergadering van Simetra op 7 april 2020, waarbij namens Nortra mr. Jaakke en mr. Schutte als gevolmachtigden aanwezig waren, is gestemd over een voorstel om het bestuur een machtiging te geven om maximaal 15.000.000 nieuwe aandelen uit te geven tegen een nominale waarde van € 1 per aandeel. In het voorafgaand aan de vergadering toegestuurde bestuursverslag van 26 maart 2020 is toegelicht dat kapitaal nodig is voor de betaling van bouwkosten, de nakoming van andere financiële verplichtingen, de (mogelijke) terugbetaling van de door de Aeon-vennootschappen verstrekte leningen van in totaal €3.000.000 en het verbeteren van de financiële positie van de vennootschap. Het voorstel is aangenomen. Nortra heeft tegen het voorstel gestemd, omdat zij – zo heeft zij toegelicht – (i) niet over de financiële informatie beschikte om het voorstel te kunnen beoordelen, (ii) het bestuur geen concreet plan heeft voorgelegd waaruit blijkt dat de continuïteit van Simetra is gewaarborgd en (iii) het besluit tot machtiging, gelet op de stelling van het bestuur dat Simetra € 2.000.000 aan cash nodig heeft voor de betaling van crediteuren, kennelijk disproportioneel is.

De uitgifteprijs van de aandelen is door het bestuur van Simetra toegelicht in een ongedateerd document waarin het doel van de aandelenuitgifte is beschreven. Volgens dit document was de marktwaarde van de aandelen in Simetra, zowel op basis van Cost Approach methode als de Discounted Cash Flow (DCF)-methode, per 10 april 2019 nihil. Bij de DCF-methode is er rekening mee gehouden dat de volgende omstandigheden de financiële resultaten van het Hotel, en daarmee de in 2019 door Colliers berekende prognoses, negatief hebben beïnvloed.

1. shareholder conflict and related litigation, including bankruptcy proceedings;

2. lack of effective management during the construction and commissioning of the hotel;

3. pandemic COVID-19;

4. the lack of the possibility of on-lending related to the pledge of property of the 2nd order in favor of firms controlled by the minority shareholder;

5. the risk of early withdrawal of the ING Bank loan due to the non-compl iance of the borrower 's financial indicators with the specified parameters.

Op 17 april 2020 heeft [A] namens Simetra aan Nortra bericht dat Simetra voornemens is 899.100 aandelen uit te geven aan [A] tegen een prijs van € 1 per aandeel en Nortra verzocht voor 17 mei 2000 kenbaar te maken of zij al dan niet gebruik wil maken van haar voorkeursrechten ten aanzien van de aandelenuitgifte. In reactie daarop heeft Nortra op 6 en 15 mei 2020 geschreven dat het bestuursbesluit tot uitgifte van aandelen ongeldig en onrechtmatig is omdat daaraan een ongeldig en onrechtmatig aandeelhoudersbesluit van 7 april 2020 ten grondslag ligt en omdat het met de emissie op te halen kapitaal wordt ingezet voor andere doeleinden dan waarvoor een volmacht was gegeven. Nortra heeft Simetra gesommeerd het besluit in te trekken. Ook heeft zij verzocht om uitstel van de emissie, om de gang van zaken rondom de besluitvorming aan een onafhankelijk advocaat voor te leggen, waarna zij in het geval van een geldig en rechtmatig besluit onder voorbehoud van alle rechten haar voorkeursrecht zal uitoefenen. Simetra heeft niet aan de sommatie en het verzoek voldaan.

Omdat Aeon Management en Simetra geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over het gebruik van het woord- en beeldmerk ‘Breeze’ na 14 mei 2020, is de naam van het Hotel op 15 mei 2020 gewijzigd in Four Elements Hotel.

Bij besluit van 18 mei 2020 heeft het bestuur van Simetra besloten tot uitgifte van 899.100 aandelen aan [A] en 99.900 aandelen aan Nortra tegen een nominale waarde van € 1. In het besluit is vermeld dat op korte termijn kapitaal nodig is om uitstaande schulden te betalen en de continuïteit van de onderneming te waarborgen. Op 26 mei 2020 zijn bij notariële akte de aandelen aan [A] uitgegeven.

Omdat Nortra de aan haar uit te geven aandelen niet afnam, heeft Simetra Nortra herhaaldelijk gesommeerd dit alsnog te doen. Aan die sommaties heeft Nortra niet voldaan, omdat zij meent dat Simetra en [A] , gelet op de eerder geuite bezwaren tegen (de besluiten die ten grondslag liggen aan) de aandelenemissie en het niet (tijdig) verstrekken van informatie, daarmee handelen in strijd met het bepaalde in artikel 2:8 BW. Nortra heeft haar eventuele verplichtingen om de aandelen af te nemen en vol te storten opgeschort en daarnaast de advocaat van Simetra en de bij de emissie betrokken notaris aansprakelijk gesteld voor de schade die Nortra als gevolg van de aandelenuitgifte zal lijden.

Op 22 juni 2020 hebben Simetra, Breeze Vastgoed en Hotel Breeze bij de rechtbank Amsterdam een bodemprocedure aanhangig gemaakt waarin zij Aeon Management onder meer verwijten haar taak als bestuurder onbehoorlijk te hebben vervuld. Daarbij wijzen zij onder andere op het handelen van Aeon Management, dan wel Econcepts bij de registratie van het merk Breeze, de overeenkomst van opdracht tussen Breeze Vastgoed en Econcepts, de verschillende geldleningsovereenkomsten tussen het Simetra-concern en de Aeon-vennootschappen, dan wel Econcepts, de managementovereenkomst tussen Simetra en Aeon Management en de consultancyovereenkomst tussen Simetra en 31Development. In reconventie vordert Aeon Management vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van het niet nakomen van de Managementovereenkomst.

Op 21 oktober 2020 heeft een aandeelhoudersvergadering van Simetra plaatsgevonden. Nortra is daarbij niet aanwezig geweest. De algemene vergadering heeft besloten tot uitgifte van 2.500.000 aandelen tegen de nominale waarde van € 1 per aandeel. Verder is besloten het bestuur een volmacht te geven om 15.000.000 nieuwe aandelen uit te geven. In het voorafgaand aan de vergadering toegestuurde bestuursverslag van 13 oktober 2020 en de nadere schriftelijke toelichting van het bestuur op de reden van de aandelenemissie is toegelicht dat de emissie bestemd is om de volgende uitgaven te dekken:

In reactie op het bestuursverslag en de nadere schriftelijke toelichting van het bestuur op de reden van de emissie heeft de advocaat van Nortra voorafgaand aan de vergadering het volgende aan [A] bericht:

Bij brief van 22 oktober 2020 heeft [A] namens Simetra aan Nortra bericht dat zij in de gelegenheid wordt gesteld om uiterlijk 2 december 2020 kenbaar te maken of zij (alsnog) wil inschrijven op de 99.900 aandelen en op het met haar aandelenbelang overeenkomende deel van de uit te geven 2.500.000 aandelen.

Bij brief van 16 december 2020 heeft mr. M. Teunissen namens het Simetra-concern Aeon Management gesommeerd de merkregistraties als bedoeld in 3.23 en de website www.breezeamsterdam.com aan het Simetra-concern over te dragen en de door Simetra als gevolg van de te kwader trouw gedane merkregistraties geleden schade te vergoeden. Aan deze sommaties heeft Aeon Management niet voldaan.

[C] heeft in december 2020 in opdracht van het bestuur van Aeon Management een financieel overzicht van het ‘Project Breeze’ opgesteld. Daarin is onder andere het volgende vermeld:

PWC heeft op basis van de in het rapport van Colliers opgenomen berekeningen en door Aeon Management gemaakte inschattingen een schadeberekening opgesteld. Daarbij is een vergelijking gemaakt tussen drie scenario’s, te weten het scenario dat het Hotel opereert als een stand alone hotel, het scenario dat het Hotel wordt gemanaged door een Big5+ management company en het scenario dat het Hotel wordt gemanaged door Aeon Management. Dit leidt tot de volgende resultaten:

Op 18 februari 2021 hebben Nortra c.s. bij de rechtbank Amsterdam een uittredingsprocedure als bedoeld in artikel 2:343 BW aanhangig gemaakt. Zij vorderen in die procedure – samengevat – dat [A] en Simetra wordt bevolen de 100 aandelen die Nortra in het kapitaal van Simetra houdt, inclusief alle daaraan verbonden rechten en belangen, alsmede alle overige rechten en aanspraken van Nortra c.s. jegens Simetra over te nemen tegen een door een door de rechtbank op basis van een deskundigenbericht vast te stellen prijs. Ook vorderen zij dat de rechtbank (i) de met de aandelenemissies samenhangende besluiten en rechtshandelingen nietig verklaart, dan wel vernietigt, (ii) voor recht verklaart dat de ‘investeringsleningen’ moeten worden gezien als agiokapitaal en Simetra en [A] veroordeelt dit als zodanig in de boeken van Simetra op te nemen (iii) voor recht verklaart dat [A] en Simetra met de besluitvorming en het beleid in Simetra na 5 juli 2019 onrechtmatig jegens Nortra hebben gehandeld en [A] en Simetra hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding.

Bij brieven van 5 maart 2021 heeft Simetra Aeon Management en 31Development verzocht uitleg te geven over enkele gebreken aan het gebouw waarin het Hotel gevestigd is en de als gevolg daarvan door Simetra geleden schade te vergoeden. Aan deze verzoeken is niet voldaan.