Gerechtshof Amsterdam, 26-11-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:3698, 200.297.853/01 OK

De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat PostNL bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 1 juli 2021 met betrekking tot de invoering van NRP fase 2. Hij heeft daartoe – samengevat – gesteld dat het besluit niet tegemoet komt aan het uitgangspunt dat postbezorgers, wanneer zij in een vergelijkbare situatie terechtkomen als een postbode of een andere PostNL-medewerker, ook gelijk behandeld moeten worden en evenmin, aan de hand van in het cao-overleg in te brengen voorstellen, inhoudt hoe PostNL denkt daarin verandering te brengen. De adviesaanvraag houdt in zoverre in strijd met artikel 25 lid 3 WOR niet in welke maatregelen Post NL van plan is te treffen in verband met de gevolgen die het besluit voor de postbezorgers zal hebben, waardoor de ondernemingsraad niet in de gelegenheid is geweest daarover te adviseren. De ondernemingsraad heeft dat als volgt toegelicht:

1. Het onderscheid dat in het verleden gemaakt is tussen postbodes en postbezorgers is als gevolg van de invoering van NRP fase 2 niet langer houdbaar. De aard en de omvang van de werkzaamheden van de postbezorgers zijn wezenlijk veranderd. Oorspronkelijk zijn postbezorgers aangenomen om in de eigen wijk een beperkt aantal uren per dag post rond te brengen zonder de sorteer- en andere werkzaamheden van postbodes. Als gevolg van het besluit wordt de duur van een loop op dagen met veel post gemiddeld vier uur en vijftien minuten. Het is niet rechtvaardig dat postbezorgers op die dagen geen recht op een betaalde koffiepauze van tien minuten hebben, terwijl andere medewerkers van PostNL, onder wie de postbodes, dat recht wel hebben bij een dienst die langer duurt dan drie uur en tien minuten. PostNL stelt ten onrechte dat zij op dit punt geen zeggenschap heeft omdat een afspraak over de betaalde pauze de primaire arbeidsvoorwaarden zou betreffen en dus op het terrein van het cao-overleg met de vakorganisaties ligt. Over dit onderwerp is in 2008 wel degelijk onderhandeld met de ondernemingsraad, namelijk over de vraag vanaf welke werktijd de betaalde pauze toegekend zou worden; de duur van de betaalde pauze als zodanig is niet in het geding. Postbezorgers zijn toen alleen uitgezonderd van die regeling omdat zij per dag niet langer dan drie uur en tien minuten werkten. Verder wijst PostNL erop dat de cao voor postbezorgers een standaardkarakter heeft, maar pauzetijd is daarin niet geregeld en overigens heeft PostNL nagelaten kenbaar te maken wat zij op dit vlak in het overleg met de vakorganisaties voornemens is in te brengen.

2. Het onder a. vermelde argument dat ten onrechte onderscheid wordt gemaakt tussen postbezorgers en andere werknemers geldt ook voor de concernregeling vergoeding verblijfkosten ambulante medewerkers. Als gevolg van het besluit werken postbezorgers niet langer dichtbij hun woning. Niet valt in te zien waarom postbezorgers anders behandeld zouden moeten worden dan medewerkers van PostNL die vallen onder de cao voor PostNL, die volgens de concernregeling recht hebben op een vergoeding van € 1,59 voor kleine consumpties bij een aaneengesloten periode van ambulant werken van drieënhalf tot vijf uur per dag. De concernregeling verbiedt PostNL niet om andere groepen een vergelijkbare voorziening aan te bieden. Dit onderwerp valt niet onder de bevoegdheid van de centrale ondernemingsraad omdat alleen de onderneming PostNL Operations postbezorgers in dienst heeft en hun rechtspositie dus geen onderwerp van gemeenschappelijk belang voor de meerderheid van de ondernemingen is in de zin van artikel 35 WOR.

3. Postbezorgers bezorgen met hun eigen fiets. In de cao voor postbezorgers is een vergoeding opgenomen voor aanschaf, onderhoud en reparaties van de fiets. Als gevolg van het besluit wordt aan postbezorgers die vanuit een NRP fase 2 depot werken een elektrisch hulpmiddel ter beschikking geteld voor de postbezorging. Hoewel zij dan geen kosten maken krijgen zij wel de postbezorgersvergoeding, zodat er een rechtsongelijkheid ontstaat ten opzichte van postbezorgers die niet vanuit een NRP fase 2 depot werken en wel hun eigen fiets moeten gebruiken. In het advies heeft de ondernemingsraad als voorwaarde gesteld dat met de ondernemingsraad passende afspraken moeten worden gemaakt om de ongelijkheid te voorkomen. PostNL stelt dat zij ook op dit punt geen zeggenschap heeft, maar zij heeft ook hier verzuimd kenbaar te maken wat zij op dit vlak in het overleg met de vakorganisaties wenst in te brengen.

4. Door de concentratie van depots hebben sommige postbezorgers een langere reistijd voordat zij aan hun werkzaamheden kunnen beginnen. Zolang er geen andersluidende afspraken zijn gemaakt met de vakorganisaties, dient de extra reistijd als werktijd vergoed te worden. PostNL heeft gesteld dat dit onderwerp is van overleg met de vakorganisaties. PostNL heeft echter nagelaten voldoende inzichtelijk te maken welke voorstellen zij bij dat overleg zal inbrengen. PostNL heeft daarom niet voldaan aan haar verplichting op grond van artikel 25 lid 3 WOR.

PostNL heeft verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

In deze zaak gaat het zowel om de vraag in welke mate het PostNL, gelet op het standaardkarakter van de op postbezorgers van toepassing zijnde cao, nog vrij staat andersluidende afspraken te maken (de ondernemingsraad dringt daarop aan) als om de vraag of PostNL in het kader van het adviestraject over NRP fase 2 (waarover overleg met de vakorganisaties plaatsvindt) jegens de ondernemingsraad aan haar verplichtingen van artikel 25 lid 3 WOR heeft voldaan. Dat laatste betekent dat PostNL bij het vragen van advies niet alleen een overzicht moet verstrekken van de beweegredenen van het besluit, maar ook van de gevolgen die het besluit naar te verwachten valt voor de postbezorgers zal hebben en van de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen. In dat verband is van belang dat op PostNL de verantwoordelijkheid rust te zorgen voor een goed verloop van de medezeggenschap. Daar waar de gevolgen van het besluit en de te treffen maatregelen nog onzeker zijn omdat die voorwerp zijn van cao-overleg met de bonden, brengt die verantwoordelijkheid mee dat PostNL aan de ondernemingsraad daarover voldoende informatie moet verstrekken om hem in staat te stellen zijn adviestaak naar behoren uit te oefenen. Anders dan de ondernemingsraad betoogt betekent dat echter niet dat op PostNL steeds de verplichting rust om met de ondernemingsraad haar concrete inzet voor de onderhandelingen met de vakorganisaties te delen, al was het maar omdat die inzet mede afhankelijk kan zijn van andere onderwerpen waarover in het cao-overleg afspraken moeten worden gemaakt.

PostNL heeft onder meer aangevoerd dat het al dan niet doorbetalen van loon tijdens een pauze een primaire arbeidsvoorwaarde betreft en dat afspraken daarover zijn voorbehouden aan het overleg met de vakorganisaties. Het onderwerp heeft daar de afgelopen jaren bij herhaling op de agenda gestaan, maar is niet in de cao voor postbezorgers opgenomen, omdat PostNL steeds heeft laten weten dat daarvoor onvoldoende loonruimte bestaat. Het feit dat er twee verschillende cao’s zijn voor postbodes en postbezorgers brengt mee dat voor hen verschillende arbeidsvoorwaarden gelden; een beroep op het gelijkheidsbeginsel dient in zo’n geval terughoudend te worden beoordeeld. Postbodes werken per dag twee keer zo lang als postbezorgers en hebben voor circa 70% van hun werktijd een ander werkpakket. Het onderscheid is dus gerechtvaardigd, aldus nog altijd PostNL.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Onjuist is de stelling van de ondernemingsraad dat enkel in het geding is vanaf welk tijdstip postbezorgers op de betaalde pauze aanspraak kunnen maken. Postbezorgers zijn altijd uitgezonderd geweest van de betaalde pauze. In de cao voor postbezorgers is geregeld dat slechts gewerkte tijd wordt uitbetaald; in deze cao is daarmee dus vastgelegd dat een pauze niet wordt doorbetaald. Omdat de cao een standaardkarakter heeft, kan PostNL hierover geen afwijkende afspraken met de ondernemingsraad maken; ook niet in het geval van wijziging van de werkzaamheden van de postbezorger zoals in het besluit NRP fase 2 wordt voorzien. Met de keuze voor een standaard cao beogen cao-partijen het pakket arbeidsvoorwaarden vast te omlijnen; ruimte voor nadere onderhandelingen buiten het cao-akkoord ontbreekt. De ondernemingsraad heeft over hetgeen in de cao’s wordt overeengekomen geen medezeggenschap. Dat in 2008 met de ondernemingsraad is onderhandeld over de vraag vanaf welk tijdstip die pauze voor postbodes geldt – die volgens hun cao PostNL wel recht hebben op een betaalde pauze (en welke cao geen standaard- maar een minimum-cao is) – maakt dit niet anders. Het feit dat voor de beide functies afzonderlijke cao’s gelden brengt in beginsel mee dat onderscheid in hun arbeidsvoorwaarden gerechtvaardigd kan zijn. De stelling van PostNL dat het onderscheid nog altijd gerechtvaardigd is omdat een postbode ook na de invoering van NRP fase 2 nog altijd voor zo’n 70% ander werk heeft dan een postbezorger, heeft de ondernemingsraad onvoldoende ontkracht.

Verder heeft PostNL terecht geconstateerd dat de ondernemingsraad in zijn advies niet heeft gemeld dat voor hem onbekend was wat op dit punt de inzet van PostNL zou zijn in nieuwe onderhandelingen met de vakorganisaties. De ondernemingsraad heeft daarover op de zitting verklaard dat hij dat niet in het advies heeft genoemd omdat PostNL de discussie daarover telkens heeft afgehouden. Wat daar van zij, uit het overleg en uit het besluit was duidelijk dat PostNL in het nieuwe cao-overleg niet zal inzetten op een betaalde pauze, gezien de financiële gevolgen daarvan. Daarmee was voor de ondernemingsraad duidelijk welke maatregelen PostNL voornemens was te treffen in de zin van artikel 25 lid 3 WOR en had hij dat bij zijn advisering kunnen betrekken.

Het niet overnemen van de voorwaarde van de ondernemingsraad pauzes door te betalen, leidt gelet op het voorgaande niet tot de conclusie dat PostNL bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit NRP fase 2 had kunnen komen.

PostNL heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de concernregeling een regeling is die op centraal niveau wordt afgesproken met de centrale ondernemingsraad en daarom op dat niveau dient te worden afgestemd. Wat daar verder van zij, in haar verweerschrift heeft PostNL er terecht op gewezen dat de toepasselijkheid van de concernregelingen ook onderdeel uitmaakt van de standaard cao voor postbezorgers. De concernregeling vergoeding verblijfkosten ambulante medewerker is daarin, anders dan andere concernregelingen, niet van toepassing verklaard. Het alsnog van toepassing verklaren van die regeling zou daarom een niet toegestane afwijking van de standaard cao vormen. Hierop stuit ook dit onderdeel van het verzoekschrift af. De Ondernemingskamer verstaat de toezegging die PostNL in het besluit heeft gedaan de overlegpartner te vragen dit onderwerp te bespreken (zie 2.9, laatste gedachtestreepje) in die zin dat de toepasselijkheid van deze concernregeling op postbezorgers op dagen van langere lopen onderwerp van bespreking zal zijn in de onderhandelingen over een nieuwe cao voor postbezorgers. Dit betekent dat PostNL in zoverre voldoende duidelijkheid heeft verschaft over de gevolgen voor de medewerkers en de treffen maatregelen op dit onderdeel. De conclusie op dit onderdeel is daarom dezelfde als hiervoor onder 3.7 beschreven.

Postbezorgers die drie maanden of langer in dienst zijn, hebben volgens de cao recht op een forfaitaire postbezorgersvergoeding van – afhankelijk van het gewerkte aantal uren – tussen € 6,25 en € 10,42 per maand ter compensatie voor kosten die worden gemaakt om het werk te verrichten, zoals aanschaf, onderhoud en reparatie van de eigen fiets. De ondernemingsraad heeft op dit punt geen medezeggenschap, omdat het onderwerp is van een standaard cao en PostNL daarover dus geen van die cao regeling afwijkende afspraken met de ondernemingsraad mag maken. Het bestreden besluit leidt ook niet tot een verandering van deze vergoeding; niet voor de postbezorgers die vanuit de aan te wijzen depots gaan werken, en ook niet voor de andere postbezorgers. Alle postbezorgers houden recht op dezelfde vergoeding. Ten gevolge van het besluit worden de betrokken postbezorgers verplicht een bedrijfsmiddel van PostNL, zoals een elektrische (bak)fiets, te gebruiken voor de bezorging. Hierdoor blijft de eigen fiets tijdens de bezorging bij het depot staan en wordt deze dus niet meer voor het werk gebruikt. Desondanks behouden de postbezorgers vooralsnog de postbezorgersvergoeding. PostNL heeft erop gewezen dat in het cao-akkoord van 20 maart 2020 de studieafspraak is gemaakt een werkgroep in te stellen om te zijner tijd de postbezorgersvergoeding afhankelijk te maken van het soort vervoermiddel dat voor het werk wordt gebruikt; een eigen of een door PostNL ter beschikking gesteld vervoermiddel. Zij heeft de ondernemingsraad daarvan in en na de adviesaanvraag op de hoogte gehouden en hem toegezegd dat wanneer besluitvorming daarover is afgerond, die nieuwe afspraak zal gelden; in geval van verbetering voor de postbezorgers ook met terugwerkende kracht. Daarmee heeft PostNL naar het oordeel van de Ondernemingskamer voldoende kenbaar gemaakt wat zij op dit vlak in het overleg met de vakorganisaties in zal brengen en de ondernemingsraad heeft dat bij zijn advisering kunnen betrekken. Het niet overnemen van de voorwaarde van de ondernemingsraad maakt niet dat het besluit kennelijk onredelijk is.

Partijen stellen terecht dat over dit onderwerp afspraken met de vakorganisaties dienen te worden gemaakt. In de huidige cao is arbeidstijd gedefinieerd als de tijd waarin arbeid in opdracht van de werkgever wordt verricht. De reistijd van en naar een depot valt momenteel niet onder werktijd en wordt dus niet betaald. In het cao-akkoord voor postbezorgers van 20 maart 2020 is de studieafspraak gemaakt om een reiskostenregeling mee te nemen in de studie die in het kader van de postbezorgersvergoeding wordt verricht. De ondernemingsraad verwijt PostNL dat zij heeft verzuimd inzichtelijk te maken welke voorstellen daarbij van haar kant ingebracht zullen worden, maar uit de studieafspraak zoals opgenomen in het akkoord blijkt dat budgetneutraliteit, fiscaliteit en uitvoerbaarheid uitgangspunten bij een overeen te komen reiskostenregeling zullen zijn. Daarmee was voldoende duidelijk wat voor PostNL de kaders van een nieuw te treffen regeling zullen zijn en is voldaan aan het vereiste van artikel 25 lid 3 WOR. Gelet op het feit dat over de extra reistijd met de vakorganisaties nadere afspraken gemaakt gaan worden, dat die afspraken zo nodig ook met terugwerkende kracht voor de postbezorger zullen gaan gelden en de verhoudingsgewijs beperkte extra reistijd (gemiddeld 4,8 minuten per dag) die met het besluit is gemoeid, heeft PostNL in redelijkheid kunnen besluiten om – tot het moment dat afspraken zijn gemaakt met de vakorganisaties – niet tegemoet te komen aan de voorwaarde van de ondernemingsraad dat de als gevolg van het besluit door de betrokken postbezorgers te maken extra reistijd van en naar het depot als werktijd wordt beloond.

De slotsom is dat de door de ondernemingsraad aangevoerde feiten en omstandigheden, ieder afzonderlijk dan wel in onderlinge samenhang bezien, niet kunnen leiden tot het oordeel dat PostNL niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. De verzoeken zullen worden afgewezen.