Gerechtshof Amsterdam, 07-12-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:3872, 200.290.494/01

[appellant] heeft in eerste aanleg – samengevat weergegeven en voor zover thans nog relevant – na eiswijziging verzocht [Y] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 25.000,--, een transitievergoeding van € 14.568,73 en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 7.499,04 bruto, met veroordeling van [Y] in de proceskosten.

[Y] heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van [appellant] en geconcludeerd dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen partijen met hun grieven op.

[appellant] heeft een grief gericht tegen de hoogte van de toegekende billijke vergoeding. [Y] heeft (ongenummerde) grieven aangevoerd tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven en tegen het toekennen en de hoogte van de vergoedingen. Het hof overweegt als volgt.

In het huishoudelijk reglement staat duidelijk dat medewerkers de speelautomaten in het café niet mogen gebruiken. [appellant] heeft erkend dat hij dat éénmaal wel heeft gedaan. Dat [appellant] vaker op de speelautomaten heeft gespeeld, heeft [Y] op geen enkele wijze onderbouwd. Dit blijkt ook niet uit het (opgenomen) gesprek van 15 juli 2020. Ook blijkt niet dat [Y] [appellant] hiervoor eerder een waarschuwing heeft gegeven. [appellant] heeft ontkend dat hij de brief van 15 augustus 2014, waarin [Y] (onder andere) heeft geschreven dat [appellant] blijft gokken onder werktijd en dat [Y] vanaf dat moment een zero tolerance beleid op het gebied van gokken gaat hanteren, heeft ontvangen en [Y] heeft niet onderbouwd dat deze verzonden is en [appellant] heeft bereikt. Het hof concludeert dan ook dat vaststaat dat [appellant] éénmaal het huishoudelijk reglement heeft overtreden door te gokken. Dat het reglement op dit punt feitelijk niet door [Y] werd gehandhaafd, heeft [appellant] niet onderbouwd. Uit de verklaring van een ex-collega blijkt weliswaar dat personeel vaker op de automaat speelde, maar niet dat [X] daarvan op de hoogte was en daar bewust niet tegen optrad.

Dit is anders ten aanzien van de regel uit het huishoudelijk reglement dat geen bedrijfseigendommen (waaronder ook dranken vallen) buiten de werkplek c.q. buiten het gebouw/de onderneming mogen worden meegenomen. [appellant] heeft onderbouwd met verklaringen van (ex-)collega’s dat hij vaker een klein flesje drank mee naar huis nam en dat [X] dit wist, maar er nooit een probleem van maakte. Dit heeft [Y] niet gemotiveerd weersproken. Uit het feit dat [appellant] tijdens het gesprek op 15 juli 2020 heeft gezegd het flesje drank te hebben teruggebracht, volgt naar het oordeel van het hof niet dat hij wist dat het meenemen daarvan niet mocht. Dit kan immers ook een begrijpelijke reactie zijn op het (stevige) verwijt van [Y] . Het gaat bovendien slechts om één flesje drank, terwijl vaststaat dat het was toegestaan eenzelfde flesje na afloop van het werk op het werk op te drinken. Vast staat weliswaar dat [appellant] nog een flesje drank en een fles frisdrank uit [Y] mee naar huis heeft genomen, maar hij heeft gesteld dat hij één flesje drank van een klant heeft gekregen en dat de fles frisdrank van hem was. [Y] heeft dit niet betwist. Nu [Y] niet gemotiveerd heeft weersproken dat [appellant] vaker een klein flesje drank mee naar huis nam en [X] daar geen probleem van maakte, alsmede dat het andere flesje drank en de fles frisdrank geen bedrijfseigendommen waren kan dit [appellant] niet worden verweten.

Vaststaat dat [appellant] wist dat het zijn (ex-)vriendin verboden was om langs te komen en dat zij op 26 juni 2020 toch enige tijd op het terras van [Y] heeft gezeten. [Y] heeft echter niet betwist dat zij daarvoor was uitgenodigd door de toiletjuffrouw van [Y] . [Y] verwijt [appellant] dat hij zijn (ex-)vriendin niet meteen weg heeft gestuurd. Vaststaat dat hij haar op het terras heeft laten plaatsnemen. Volgens [appellant] heeft hij toen na korte tijd een taxi voor haar geregeld. Volgens [Y] heeft hij haar uren laten blijven en heeft [appellant] het gezellig met haar gehad op het terras. [Y] heeft gesteld hier foto’s van te hebben, maar heeft deze niet ingebracht. Aldus heeft [Y] onvoldoende onderbouwd dat [appellant] zijn (ex-)vriendin uren heeft laten blijven en gezellig met haar op het terras heeft gezeten. Wel heeft [appellant] haar enige tijd op het terras laten plaatsnemen, terwijl dit ook onder het verbod viel. In de brief van 17 januari 2015 staat immers nadrukkelijk dat het om een totaalverbod ging.

Het hof is van oordeel dat van de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen [appellant] alleen kan worden verweten dat hij in strijd met het huishoudelijk reglement één keer op de speelautomaat van [Y] heeft gespeeld en dat hij zijn (ex-)vriendin niet direct heeft weggestuurd. Gelet op de aard en ernst van deze verwijten en de duur van het dienstverband van [appellant] levert dit naar het oordeel van het hof geen dringende reden op die het ontslag op staande voet kan rechtvaardigen. Het ontslag op staande voet is daarom niet rechtsgeldig. De vraag of het ontslag onverwijld is gegeven, hoeft daarmee geen beantwoording meer. Nu [appellant] niet om herstel van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht heeft [Y] geen belang bij haar subsidiaire verzoek in incidenteel appel met betrekking tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van de d-, e-, g-, h-, dan wel i-grond.

Nu het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, en [appellant] niet om herstel van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht, heeft [appellant] recht op een billijke vergoeding.

Bij het bepalen van de hoogte van die billijke vergoeding moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Eén van die omstandigheden is hoe lang de arbeidsovereenkomst naar verwachting nog zou hebben voortgeduurd als het ontslag op staande voet zou zijn vernietigd (ECLI:NL:HR:2017:1187).

Het hof is van oordeel dat er gronden zouden zijn geweest om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wanneer [Y] daarom ten tijde van het verleende ontslag op staande voet zou hebben verzocht. Die ontbinding zou op de g-grond hebben kunnen plaatsvinden, nu naar het oordeel van het hof – anders dan [appellant] heeft betoogd – sprake is van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsrelatie. Dit blijkt uit het feit dat [Y] in ieder geval vanaf 2015 (de ontvangst van twee eerdere brieven uit 2010 en 2014 wordt door [appellant] betwist) [appellant] schriftelijk heeft aangesproken op zijn gedrag en werkzaamheden. De onder 2.2 genoemde brief van 17 januari 2015 betreft het gedrag van de (ex-)vriendin van [appellant] , de onder 2.3 genoemde brief van 8 augustus 2017 betreft een op non-actiefstelling wegens vermeend drugsgebruik onder werktijd en zorgen over alcoholgebruik in de vrije tijd waarbij ook met ontslag is gedreigd, de onder 2.6 genoemde brief van 21 mei 2018 betreft het zonder overleg op vakantie gaan na een ziekmelding en het onder 2.7 genoemde whatsappbericht van 30 januari 2019 waarin [X] opmerkt dat de vertrouwensbasis is verdwenen en dat hij overweegt de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De relatie is gedurende jaren dus al – met ups en downs – problematisch en al meerdere keren is een einde van de arbeidsovereenkomst daarbij besproken. Gelet op de duur van de problemen, de ernst van de door [Y] aan [appellant] gemaakte verwijten – en overigens ook de verwijten die [appellant] aan [X] maakt – en de beperkte omvang van [Y] is het hof van oordeel dat het onrealistisch is te veronderstellen dat die relatie nog kon worden hersteld.

[Y] treft – buiten het ontslag op staande voet – geen ernstig verwijt, omdat niet is gebleken dat zij de verwijten aan [appellant] heeft geconstrueerd om een arbeidsconflict te creëren om de arbeidsovereenkomst (wegens de coronacrisis) te kunnen beëindigen. Daarvoor duurt het conflict ook al te lang. [appellant] heeft nimmer tegen de hiervoor opgesomde verwijten die dateren van voor het ontslag op staande voet, geprotesteerd. [Y] heeft in incidenteel appel gesteld dat de verwijtbaarheid van [appellant] voldoende reden is om aan hem geen transitievergoeding, billijke vergoeding en vergoeding wegens onregelmatige opzegging toe te kennen. Het hof oordeelt dat de verwijten die [appellant] kunnen worden gemaakt met betrekking tot de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde feiten onvoldoende zijn om als ernstige verwijten te kunnen kwalificeren en de hiervoor onder 3.14 genoemde verwijten zijn – als ze zouden komen vast te staan – te lang geleden om nu nog te kunnen leiden tot een ernstig verwijt ten aanzien van het einde van de arbeidsovereenkomst. [appellant] heeft dan ook recht op een transitievergoeding, de billijke vergoeding en de vergoeding wegens onregelmatige opzegging.

De kantonrechter heeft overwogen dat de arbeidsovereenkomst – met inachtneming van de opzegtermijn – nog ongeveer vijfenhalve maand zou hebben voortgeduurd. Het hof zal daarbij aansluiten nu de kantonrechter daarmee kennelijk tot uitdrukking heeft willen brengen dat de arbeidsovereenkomst tegen dat moment ontbonden had kunnen zijn. Hetgeen [appellant] heeft aangevoerd over de duur dat hij nog in dienst zou zijn gebleven als er geen grond voor ontbinding was, behoeft dan ook geen verdere bespreking. Overigens schat het hof de kansen van [appellant] op de arbeidsmarkt gunstig in, gelet op het huidige personeelstekort in de horeca. Met de pensioenschade en gemiste fooien over de beperkte periode dat [appellant] zonder het ontslag op staande voet naar verwachting in dienst had kunnen blijven zal het hof – evenals de kantonrechter heeft gedaan – rekening houden.

[appellant] heeft gesteld dat de billijke vergoeding moet worden opgehoogd nu van de billijke vergoeding een preventief effect moet uitgaan en de werkgever ervan moet weerhouden te lichtvaardig het einde van de arbeidsovereenkomst na te streven. Dit preventieve effect ligt in de billijke vergoeding besloten en is geen reden om tot ophoging daarvan over te gaan (vgl. ECLI:NL:HR:2018:878). Het hof ziet geen aanleiding voor een ophoging van de billijke vergoeding wegens immateriële schade, omdat het ontslag krenkend en diffamerend is geweest. Dat het ontslag voor [appellant] krenkend is, is reeds verdisconteerd in de billijke vergoeding en niet gebleken is dat de goede naam van [appellant] is aangetast doordat over het ontslag met derden is gesproken.

Het hof ziet – net als de kantonrechter – wel reden om de billijke vergoeding enigszins te matigen nu aannemelijk is dat [Y] heeft geleden onder de coronacrisis. Weliswaar heeft [Y] geen financiële stukken in het geding gebracht maar [Y] heeft gesteld en [appellant] heeft niet weersproken dat de onderneming vanwege de coronacrisis lange tijd niet of minder geopend was en aldus minder omzet heeft kunnen genereren.

Het hof acht – alles overwegende – een billijke vergoeding van € 7.500,-- bruto, zoals de kantonrechter heeft vastgesteld, juist.

De vergoeding wegens onregelmatige opzegging is vastgesteld op € 7.499,04 bruto, te vermeerderen met vakantiegeld, precies zoals [appellant] had verzocht. Dit is een bedrag gelijk aan het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Het hof ziet geen aanleiding dit bedrag te matigen, zoals [Y] heeft verzocht.

De transitievergoeding is op de gebruikelijke wijze berekend op een bedrag van € 14.234,12 bruto. Voor matiging wegens de financiële situatie van [Y] bestaat geen grond.

De grieven van beide partijen falen. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel en [Y] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel.

Partijen hebben geen bewijs aangeboden van concrete feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Hun bewijsaanbod wordt daarom van de hand gewezen.