Gerechtshof Amsterdam, 14-12-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:4012, 200.275.261/01

De COR heeft in eerste aanleg verzocht - samengevat weergegeven – om (a) voor recht te verklaren dat de besluiten van 29 december 2016, 29 december 2017 en 4 juni 2018 tot wijziging van de jubileumregeling besluiten vormen tot vaststelling, wijziging of intrekking van een belonings- of een functiewaarderingssysteem als bedoeld in artikel 27 lid 1 sub c WOR en (b) voor recht te verklaren dat deze besluiten vanwege het ontbreken van de instemming van de COR en het beroep dat de COR tijdig op de nietigheid ervan heeft gedaan, nietig zijn. Daarnaast heeft de COR verzocht om (c) Atos te verbieden uitvoering te geven aan de genoemde besluiten tot wijziging van de jubileumregeling en, daar waar de uitvoering reeds heeft plaatsgevonden, te gebieden de gevolgen daarvan ongedaan te maken en aldus alsnog binnen een maand over te gaan tot betaling van (het restant van) de jubileumuitkering aan de medewerkers die daar op grond van artikel 8.8 van de Arbeidsvoorwaardengids 2017 voor in aanmerking komen. Verder heeft de COR verzocht om (d) voor recht te verklaren dat Atos bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het opleggen van geheimhouding had kunnen besluiten over de uitgebreide(re) reactie van 20 en 22 juni 2018 en om (e) de geheimhouding over deze documenten op te heffen.

Atos heeft verweer gevoerd en geconcludeerd primair tot afwijzing van het verzoek van de COR en subsidiair bij toewijzing geen uitvoerbaarheid bij voorraad op te leggen. Ook heeft Atos de kantonrechter verzocht om primair (a) voor recht te verklaren dat het besluit van 29 december 2016 tot wijziging van de jubileumregeling geen instemmingsplichtig besluit is als bedoeld in artikel 27 lid 1 WOR en dat de COR ten onrechte een beroep heeft gedaan op de nietigheid daarvan op grond van artikel 27 lid 6 WOR, (b) de COR te gebieden om op straffe van een dwangsom binnen twee dagen na betekening van de beschikking onverwijlde en onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan de tenuitvoerlegging van het besluit van 29 december 2016 tot wijziging van de jubileumregeling, (c) voor recht te verklaren dat Atos terecht de geheimhouding van de berichten van de COR van 20 en 22 juni 2018 met de bijgevoegde documenten heeft ingeroepen en dat zij deze geheimhouding onverkort kan blijven handhaven in elk geval tot één jaar te rekenen vanaf de datum van het tegenverzoek, en (d) de COR op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden om zich te houden aan de door Atos opgelegde geheimhouding. In het geval sprake is van een instemmingsplichtig besluit in de zin van artikel 27 WOR, heeft Atos de kantonrechter subsidiair verzocht om (e) voor recht te verklaren dat Atos en de COR hierover overeenstemming hebben bereikt en het Atos vrijstaat de tenuitvoerlegging hiervan voort te zetten op de per 1 januari 2018 ingeslagen weg. In het geval sprake is van een instemmingsplichtig besluit in de zin van artikel 27 WOR en er geen sprake is van overeenstemming tussen partijen, heeft Atos meer subsidiair verzocht om (f) vervangende toestemming aan Atos te verlenen om het besluit van 29 december 2016 tot wijziging van de jubileumregeling te nemen ingevolge artikel 27 lid 4 WOR. Zowel primair als (meer) subsidiair heeft Atos verzocht om (g) de COR te veroordelen in de eigen proceskosten.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat het besluit tot wijziging van de jubileumregeling, met inachtneming van de overgangsregeling, niet kan worden aangemerkt als een besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een beloningssysteem in de zin van artikel 27 lid 1 sub c WOR. Volgens de kantonrechter wordt met het voorstel van Atos niet de systematiek, maar de hoogte van de jubileumuitkering gewijzigd, zodat het besluit niet onder de werking van artikel 27 WOR valt en dus geen sprake is van een instemmingsplichtig besluit. Verder heeft de kantonrechter geoordeeld dat voor een tussentijdse wijziging overeenstemming tussen de COR en Atos nodig is, maar dat niet kan worden vastgesteld dat er op enig moment volledige overeenstemming is bereikt. Dit betekent dat Atos de ongewijzigde jubileumregeling op basis van de Arbeidsvoorwaardengids 2017 moet uitvoeren. Tot slot heeft de kantonrechter geoordeeld dat Atos geen geheimhouding heeft kunnen opleggen en dat de COR niet aan die geheimhouding is gebonden. Het verzoek was onvoldoende specifiek en niet kan worden ingezien welk bedrijfsbelang met de opgelegde geheimhouding kan worden gediend.

Met de grieven 1, 2 en 3 in incidenteel appel bestrijdt de COR het oordeel van de kantonrechter dat het voorgenomen besluit tot wijziging van de jubileumregeling niet onder het instemmingsrecht van artikel 27 WOR valt. Volgens de COR moet dit besluit worden aangemerkt als een besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een belonings- of een functiewaarderingssysteem als bedoeld in artikel 27 lid 1 sub c WOR, zodat de instemming van de COR is vereist. Weliswaar heeft het instemmingsrecht van artikel 27 WOR geen betrekking op primaire arbeidsvoorwaarden, maar die uitzondering moet beperkt worden opgevat. Met het voorgenomen wijzigingsbesluit wordt niet alleen de hoogte maar ook de systematiek van het salaris veranderd, aangezien niet alle medewerkers van Atos worden geraakt door de beoogde aanpassing, maar enkel de jubilarissen. Bovendien krijgen deze medewerkers in plaats van het extra maandsalaris een individueel opleidingsbudget. Volgens de COR moet het voorgenomen besluit ook worden aangemerkt als een besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een regeling op het gebied van personeelsopleiding als bedoeld in artikel 27 lid 1 sub f WOR, zodat de instemming van de COR ook op deze grond is vereist. Tot slot stelt de COR dat Atos bij herhaling uitdrukkelijk en zonder enig voorbehoud om instemming met het besluit tot wijziging van de jubileumregeling heeft verzocht, zodat daarmee gelet op artikel 32 WOR een instemmingsrecht in het leven is geroepen.

Naar het oordeel van het hof is het besluit tot wijziging van de jubileumregeling geen besluit tot wijziging van een beloningsregeling in de zin van artikel 27 lid 1 sub c WOR. Een jubileumuitkering is een eenmalige beloning voor het langdurige dienstverband van de desbetreffende werknemer en vormt daarmee een onderdeel van het loon, dat afhankelijk is van de duur van het dienstverband. Door de voorgenomen wijziging van de jubileumregeling, te weten een individueel opleidingsbudget in plaats van een jubileumuitkering, wordt de systematiek van een dergelijk beloningssysteem niet gewijzigd. Het systeem op grond waarvan de beloningen worden berekend en/of aan bepaalde functies worden toegekend verandert niet; het heeft dus geen betrekking op de onderlinge rangorde van de beloningen (MvA, 1978-1979, 13954, nr. 8d, blz. 23). Door de voorgenomen wijziging van de jubileumregeling wordt enkel de hoogte van de door de werknemer te ontvangen beloning aangepast, voor zover deze diensttijdafhankelijk is. Hierdoor valt de regeling onder de primaire arbeidsvoorwaarden. Volgens vaste rechtspraak geldt artikel 27 WOR niet ten aanzien van de vaststelling of wijziging van de primaire arbeidsvoorwaarden en komt aan de ondernemingsraad geen instemmingsrecht toe waar het de primaire arbeidsvoorwaarden van werknemers betreft (ECLI:NL:HR:2000:AA4770).

Naar het oordeel van het hof is evenmin sprake van een besluit tot wijziging van een regeling op het gebied van de personeelsopleiding als bedoeld in artikel 27 lid 1 sub f WOR. De voorgenomen wijziging bepaalt immers enkel dat aan de jubilaris een individueel opleidingsbudget toekomt in plaats van de uitkering van een extra maandsalaris. Het besluit ziet evenwel niet op de inhoudelijke aspecten van de opleiding(sregeling), zoals bijvoorbeeld de voorwaarden, invulling en/of inhoud van de opleiding, de kosten van de opleiding of het terugvorderen daarvan bij het einde van de dienstbetrekking en het tijdsbeslag. De terbeschikkingstelling van een individueel opleidingsbudget is niet als een personeelsopleiding te beschouwen. Daarmee zou de werking van bovengenoemde bepaling te ver worden opgerekt.

Het hof is voorts van oordeel dat Atos ook geen instemmingsrecht in het leven heeft geroepen door zelf te hebben verzocht om instemming van het besluit tot wijziging van de jubileumregeling. Op grond van artikel 32 lid 2 WOR kunnen de bevoegdheden van de ondernemingsraad bij schriftelijke overeenkomst worden uitgebreid, zoals een uitbreiding van het instemmingsrecht. Niet gebleken is evenwel dat in de tussen Atos en de COR gesloten, onder 2.2 aangehaalde ondernemingsovereenkomst een dergelijke uitbreiding van bevoegdheden is opgenomen. Atos heeft op 16 december 2016 een instemmingsverzoek bij de COR ingediend tot aanpassing van de jubileumregeling op basis van de ondernemingsovereenkomst. Zij heeft daartoe de procedure gevolgd zoals is neergelegd in de artikelen 1.1 tot en met 1.9 van de ondernemingsovereenkomst, zoals hierboven geciteerd. Daarmee heeft zij de COR op basis van de ondernemingsovereenkomst om instemming verzocht en niet op basis van een overeengekomen uitbreiding van het instemmingsrecht van de COR. Van een extra in het leven geroepen instemmingsrecht, zoals de COR stelt, is dus geenszins sprake.

De grieven 1, 2 en 3 in incidenteel appel falen op grond van het hierboven overwogene. Het verzoek van de COR in incidenteel appel om voor recht te verklaren dat het besluit tot wijziging van de jubileumregeling een besluit is als bedoeld in artikel 27 lid 1 sub c en/of sub f WOR en dat dit besluit nietig is vanwege het ontbreken van de instemming van de COR en het beroep dat de COR tijdig op de nietigheid ervan heeft gedaan, wordt om dezelfde redenen afgewezen. Het spiegelbeeldige verzoek van Atos in principaal appel om een verklaring voor recht dat het desbetreffende besluit geen besluit is in de zin van dit artikel en dat de COR ten onrechte een beroep op de nietigheid ervan heeft gedaan, wordt toegewezen.

Met grief 1 in principaal appel betoogt Atos dat de kantonrechter de afspraken en systematiek van de onder 2.2 aangehaalde ondernemingsovereenkomst onjuist heeft uitgelegd. Atos stelt dat het besluit tot wijziging van de jubileumregeling tijdens een regulier arbeidsvoorwaardenoverleg is voorgelegd aan de COR. Het streven van partijen was daarbij gericht op het bereiken van consensus en het uitgebreide overlegtraject heeft uiteindelijk geleid tot een getrapte overeenstemming. Volgens Atos brengt een redelijke uitleg van de artikelen 1.3 tot en met 1.9 van de ondernemingsovereenkomst evenwel met zich dat er geen onderscheid bestaat tussen de procedure van een tijdens een regulier arbeidsvoorwaardenoverleg voorgestelde wijziging en de procedure van een tussentijdse wijziging; in beide gevallen is geen instemming van de COR vereist. Artikel 1.3 van de ondernemingsovereenkomst vereist weliswaar overeenstemming bij tussentijdse wijzigingen, maar als die overeenstemming er niet is kan Atos blijkens artikel 4.8 uiteindelijk eenzijdig het wijzigingsbesluit nemen nadat een eventuele bemiddeling door de bemiddelingscommissie niet is gelukt. Dit betekent dat het Atos - volgens haar stelling - uiteindelijk vrijstaat om het besluit eenzijdig te nemen, ook indien geen overeenstemming met de COR zou zijn bereikt en dus ongeacht of sprake is van een voorgestelde wijziging in het reguliere arbeidsvoorwaardenoverleg of tussentijdse wijziging.

In geschil is de vraag of instemming van de COR op grond van de ondernemingsovereenkomst is vereist voor het voorgenomen besluit tot wijziging van de jubileumregeling. Van belang is om eerst vast te stellen of Atos de voorgenomen wijziging van de jubileumregeling tijdens een regulier arbeidsvoorwaardenoverleg heeft voorgesteld of dat sprake is geweest van een tussentijdse voorgestelde wijziging. Uit de overgelegde stukken kan worden opgemaakt dat Atos de COR voor het eerst op 16 december 2016 heeft verzocht om met spoed in te stemmen met het besluit tot wijziging van de jubileumregeling. Nadat Atos de COR op 19 en 22 december 2016 van nadere informatie had voorzien, heeft de COR op 20 december 2016 en 9 januari 2017 zijn instemming geweigerd, maar heeft hij wel laten weten dat hij bereid is mee te denken over andere aanpassingsmogelijkheden. Daarop zijn partijen in januari 2017 met elkaar in overleg getreden. Vervolgens heeft Atos het onderwerp geagendeerd voor het arbeidsvoorwaardenoverleg op 2 maart 2017 en is het tijdens dit overleg (uitgebreid) aan de orde gekomen. Atos heeft tijdens dit overleg laten weten dat zij de discussie over het wijzigingsbesluit graag in een breder overleg over arbeidsvoorwaarden wil blijven voeren (en dus tijdens de reguliere overleggen), maar dat de COR het dossier juist in een apart overleg wil bespreken. Atos heeft gehoor gegeven aan dit verzoek van de COR. Tijdens het arbeidsvoorwaardenoverleg van 13 april 2017 hebben partijen daarom afgesproken dat deze discussie als een op zichzelf staand onderwerp in een commissie zal worden besproken en daarom voortaan apart van het reguliere arbeidsvoorwaardenoverleg zal worden gevoerd. Nadien hebben partijen het onderwerp in een separaat traject met een speciaal hiervoor opgerichte COR-commissie tijdens verschillende bijeenkomsten met elkaar besproken. Daarnaast is het onderwerp in heel 2017 ook tijdens verschillende arbeidsvoorwaardenoverleggen - parallel aan het traject van de COR-commissie - aan de orde gekomen. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat het wijzigingsbesluit dat tijdens het arbeidsvoorwaardenoverleg van 2 maart 2017 is voorgesteld alsnog een tussentijds voorgesteld wijzigingsbesluit werd omdat Atos op verzoek van de COR het onderwerp in een separaat overlegtraject heeft behandeld. Het feit dat Atos het onderwerp voor het eerst al in december 2016 aan de COR heeft voorgelegd, maakt dat niet anders.

Het hof stelt vervolgens vast dat in artikel 1.2 van de ondernemingsovereenkomst is bepaald dat in beginsel eenmaal per jaar overleg wordt gevoerd over (eventuele) wijzigingen van arbeidsvoorwaarden, dat in het overleg alle wijzigingsvoorstellen van partijen als een geheel worden behandeld, dat partijen er naar streven om over dat totale pakket overeenstemming te bereiken en dat over de hoogte van de beloning wel overleg wordt gevoerd, maar geen overeenstemming hoeft te worden bereikt; deze kan eenzijdig door Atos worden vastgesteld. Uit deze bewoordingen moet worden afgeleid dat Atos de jubileumregeling tijdens het reguliere arbeidsvoorwaardenoverleg mocht wijzigen, mits zij daarover voorafgaand overleg met de COR heeft gevoerd. Het streven van partijen is weliswaar gericht op totstandkoming van overeenstemming over de voorgenomen wijzigingen, maar ook zonder instemming van de COR kan Atos na overleg tot deze wijziging overgaan. Niet in geschil is dat partijen in dit geval uitvoerig en herhaaldelijk overleg hebben gevoerd over de voorgestelde wijziging van de jubileumregeling. Dit brengt mee dat in het midden kan blijven of de COR instemming heeft verleend en of partijen een getrapte overeenstemming hebben bereikt. Datzelfde geldt voor de vraag of de instemming van de COR op grond van de ondernemingsovereenkomst nodig is voor een tussentijdse wijziging van de jubileumregeling als bedoeld in artikel 1.3 van de ondernemingsovereenkomst.

Uit het voorgaande volgt dat grief 1 in principaal appel slaagt. Het verzoek van Atos om de COR te gebieden medewerking te verlenen aan de tenuitvoerlegging van het besluit tot wijziging van de jubileumregeling wordt dan ook toegewezen. Aan deze veroordeling zal niet als prikkel tot nakoming een dwangsom worden verbonden, zoals door Atos is verzocht, aangezien het hof geen aanleiding ziet om aan te nemen dat de COR zich niet aan het oordeel van het hof zal conformeren. Doordat grief 1 in principaal appel slaagt, heeft Atos geen belang meer bij een behandeling van de grieven 2 tot en met 4 in principaal appel.

Met grief 5 in principaal appel betoogt Atos dat de kantonrechter artikel 20 WOR onjuist heeft uitgelegd althans verkeerd heeft toegepast. Volgens Atos heeft de kantonrechter ten onrechte geconcludeerd dat de belangen van Atos bij geheimhouding niet zwaarder wegen dan de belangen van de COR om de e-mail van 22 juni 2018 en de brief van 20 juni 2018 van de COR met de bijgevoegde documenten met zijn achterban te mogen delen en dat Atos geen geheimhouding heeft kunnen opleggen ten aanzien van deze correspondentie.

Vastgesteld moet worden dat de COR de e-mail van 22 juni 2018 en de brief van 20 juni 2018 van de COR met de bijgevoegde documenten naar aanleiding van de (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) bestreden beschikking inmiddels reeds aan (een deel van) zijn leden heeft verstrekt. Dat betekent dat het door Atos ingestelde hoger beroep op dit punt geen verandering meer kan brengen in de bestaande feitelijke situatie, waarin die stukken niet meer geheim zijn. De documenten waarvan Atos geheimhouding verzoekt, zijn immers reeds openbaar gemaakt. Ter zitting heeft de advocaat van Atos toegelicht desalniettemin een principieel belang te hebben bij het verkrijgen van een uitspraak in hoger beroep op de door haar verzochte geheimhouding. Het enkel verkrijgen van een principiële uitspraak door een hogere instantie levert naar vaste rechtspraak evenwel niet een voldoende belang als bedoeld in artikel 3:303 BW op (HR 24 februari 1989, NJ 1989, 425, HR 16 april 1993, NJ 1993, 444 en HR 14 mei 1993, NJ 1993, 445).

Grief 5 in principaal appel faalt derhalve. De door Atos in hoger beroep (andermaal) verzochte verklaring voor recht dat de geheimhouding terecht is ingeroepen en het gebod voor de COR om zich aan de geheimhouding te houden zal worden afgewezen.

Het hof zal gelet op het bepaalde in artikel 22a WOR de proceskosten in hoger beroep compenseren.

De slotsom is dat de grieven in incidenteel appel falen, dat de grieven in principaal appel gedeeltelijk slagen, dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd en dat het hof zal beslissen zoals in het dictum te melden.