Gerechtshof Amsterdam, 04-03-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:632, 200.287.212/01 OK

De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat met de door MTEE genomen maatregel tot toepassing van de nullijn sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden in de zin van artikel 26 lid 1 WOR die, als zij aan de ondernemingsraad bekend waren geweest ten tijde van het uitbrengen van het advies, aanleiding zouden zijn geweest om dat advies niet uit te brengen zoals het nu is uitgebracht. Hij heeft daartoe gesteld dat het besluit om voor 2020 de nullijn te hanteren al ten tijde van het uitbrengen van het advies was genomen, dan wel redelijkerwijs verwacht kon worden, en dat MTEE de ondernemingsraad daarvan ten onrechte niet op de hoogte heeft gesteld. De ondernemingsraad stelt zich op het standpunt adviesrecht te hebben over deze loonkostenbesparende maatregel, omdat deze plaatsvindt in de context van een omvangrijke reorganisatie met een daarmee samenhangende loonkostenbesparing. Indien de maatregel tot toepassing van de nullijn bekend was geweest bij de ondernemingsraad zou het advies niet (voorwaardelijk) positief maar negatief zijn geweest.

MTEE heeft in haar verweerschrift in de eerste plaats aangevoerd dat de ondernemingsraad niet ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat het nieuwe feit (en de ontwikkelingen die daartoe aanleiding gaven) zich pas heeft voorgedaan na het definitieve besluit over de reorganisatie op 18 november 2020 (hierna: het reorganisatiebesluit). Pas nadat het reorganisatiebesluit was genomen deed haar moedervennootschap MHI mondeling het dringende verzoek aan MTEE om, net als andere dochterondernemingen van MHI, een loonmaatregel te treffen. Daarop heeft MTEE laten weten dat het eenzijdig verlagen van lonen in Nederland vrijwel onmogelijk is, maar dat ten aanzien van loonsverhogingen op basis van functioneren het eenmalig hanteren van de nullijn wel een optie zou zijn. Het voornemen tot het hanteren van de nullijn is direct met de ondernemingsraad (en de vakbonden) gedeeld; die lieten weten tegen het voornemen te zijn. Uiteindelijk is op 8 december 2020 definitief besloten tot het eenmalig hanteren van de nullijn.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

Een ondernemingsraad kan op grond van artikel 26 lid 1 WOR beroep instellen bij de Ondernemingskamer tegen een besluit van de ondernemer indien (a) dat besluit niet in overeenstemming is met het advies van de ondernemingsraad, of indien (b) na het uitbrengen van het advies feiten of omstandigheden bekend zijn geworden die, waren zij aan de ondernemingsraad bekend geweest ten tijde van het uitbrengen van zijn advies, aanleiding zouden kunnen zijn geweest om dat advies niet uit te brengen zoals het is uitgebracht. Hierbij moet het gaan om feiten of omstandigheden die al wel bestonden vóór het advies van de ondernemingsraad maar die de ondernemingsraad en de ondernemer onbekend waren of waarvan de ondernemer kennis had of redelijkerwijs had kunnen hebben, maar die zijn achtergehouden. Ook feiten of omstandigheden die zich hebben voorgedaan tussen advies en besluit vallen er nog onder. Nieuwe feiten of omstandigheden die zich na het besluit hebben voorgedaan moeten volgens vaste rechtspraak buiten beschouwing blijven.

De ondernemingsraad heeft voor zijn verzoek alleen de grondslag onder (b) aangevoerd. Om te beoordelen of de ondernemingsraad ontvankelijk is in zijn beroep moet de Ondernemingskamer derhalve onderzoeken of aannemelijk is dat MTEE reeds ten tijde van het nemen van het reorganisatiebesluit wist dat voor 2020 de nullijn zou worden gehanteerd, of dat MTEE daarmee redelijkerwijs bekend had kunnen zijn.

De ondernemingsraad acht onwaarschijnlijk en ongeloofwaardig dat, zoals MTEE betoogt, zo kort na het ontvangen van het advies en het nemen van het reorganisatiebesluit een verzoek vanuit de moedermaatschappij is ontvangen en dat daarover op zo korte termijn is besloten. In de toelichting op het voorgenomen besluit van 25 november 2020 wordt helemaal geen melding gemaakt van een dringend verzoek van haar moedermaatschappij tot het treffen van een loonmaatregel en in de ervaring van de ondernemingsraad verloopt het besluitvormingsproces binnen MTEE juist traag. Ook uit het feit dat de halfjaarlijkse functioneringsgesprekken zonder kenbare redenen nog niet hadden plaatsgevonden maakt de ondernemingsraad op, dat het voornemen tot het hanteren van de nullijn al geruime tijd bekend moet zijn geweest: MTEE acht die gesprekken daarom kennelijk bij voorbaat zinloos.

MTEE heeft dit een en ander in haar verweerschrift bestreden en in aanvulling daarop ter zitting, onder meer bij monde van [C] , General Manager Turbo Divisie, en [D] , directeur HR van MTEE, het volgende verklaard. Nadat duidelijk was geworden dat er een positief ondernemingsraadadvies zou worden gegeven heeft [C] [E] , General Manager Operations, uitgenodigd om op 16 november 2020 over de jaarlijkse beoordelingsgesprekken te praten. Die waren nog niet gevoerd omdat alle aandacht naar het intensieve reorganisatietraject was uitgegaan. De vraag die ter bespreking voorlag was onder meer hoe de beoordelingsgesprekken, gezien de coronamaatregelen, alsnog zouden kunnen plaatsvinden. In dat gesprek bracht [C] op of het niet een vreemd signaal zou zijn dat een groep werknemers loonsverhoging zou krijgen, terwijl tegelijkertijd zoveel mensen hun baan zouden verliezen. Volgens [C] was dit de eerste keer dat hij zich van dit spanningsveld bewust was: zijn focus had de maanden daarvoor steeds op de reorganisatie en de aanpassingen in verband met het coronavirus gelegen. Na dit gesprek heeft [C] met [F] , de CEO van MTEE, overleg gevoerd en daarna vond het onder 3.2 bedoelde contact tussen [F] en het moederbedrijf plaats. Naar aanleiding van dat contact heeft [F] op 18 of 19 november 2020 aan Rooijakkers gevraagd of over 2020 een loonmaatregel kon worden toegepast. Daarop heeft Rooijakkers ontkennend geantwoord. Vervolgens is door betrokkenen (CEO, General Managers, HR en Japan) nagedacht over wat dan wél mogelijk was en zijn zij op 21 of 22 november 2020 gezamenlijk tot het voornemen gekomen om over 2020 de nullijn te hanteren. Al die contacten vonden grotendeels mondeling plaats, zoals gebruikelijk is binnen MTEE en het moederbedrijf.

MTEE heeft in dit verband een e-mail overgelegd van 20 november 2020 van [F] aan Rooijakkers waarin [F] schrijft “I talked with [G] [hoofd divisie Engine van MTEE - Ondernemingskamer] yesterday and he agreed to freeze also for Engine Dept. this year.” Volgens MTEE volgt uit de e-mail alleen dat de te treffen maatregel ook voor de afdeling Engine zou gelden en niet uitsluitend voor de divisie Turbo. Volgens de ondernemingsraad blijkt echter uit de tekst van de e-mail dat het tijdpad dat MTEE beschrijft niet kan kloppen. Het woord “also” wijst erop dat al vóór 19 november 2020, de dag dat [F] [G] sprak, er een besluit tot salarisbevriezing lag voor de divisie Turbo. Omdat MTEE zelf stelt dat ze werknemers heeft gepolst of er draagvlak voor de te nemen maatregel was, moet het besluit wel enkele dagen dáárvoor zijn genomen. Dat wil zeggen op of voor 18 november 2020, aldus de ondernemingsraad.

De Ondernemingskamer acht de beschrijving van de gang van zaken die [C] op de zitting heeft gegeven, waarin hij verklaart waarom zo kort na het reorganisatiebesluit de nullijn ter tafel is gekomen, op zichzelf geloofwaardig. De ondernemingsraad trekt een en ander weliswaar in twijfel, maar stelt daar in wezen alleen de tekst van de – door MTEE overgelegde – e-mail van [F] tegenover. Hoewel de bewoordingen van die e-mail de mogelijkheid openlaten dat er al voor 19 november 2020 een besluit lag om voor de divisie Turbo de nullijn te hanteren, bevat de e-mail aan de andere kant geen concreet aanknopingspunt voor de juistheid van de stelling dat al op 18 november 2020 (de datum van het reorganisatiebesluit) besloten was dat voor de divisie Turbo de nullijn zou worden gehanteerd. Uitgaande van de verklaring van MTEE had weliswaar eerder (namelijk op 16 november 2020) bij MTEE een gedachtewisseling plaatsgevonden die er uiteindelijk mede toe leidde dat tot hantering van de nullijn werd besloten, maar die enkele gedachtewisseling (die niet beoogd was, maar kennelijk ter plaatse spontaan ontstond op initiatief van [C] ) is onvoldoende grondslag om aan te nemen dat bij MTEE op 16 november 2020 al bekend was dat zou worden besloten de nullijn te hanteren. Vervolgens is naar aanleiding van het verzoek van MHI door [F] op 18 of 19 november 2020 bij Rooijackers geïnformeerd naar de mogelijkheden van een loonmaatregel. Daarbij bleek dat dit niet mogelijk was en is ter sprake gekomen dat het wel mogelijk zou zijn om ter zake van loonsverhogingen op basis van functioneren de nullijn te hanteren. Tegen deze achtergrond kan uit het feit dat [F] op 19 november 2020 mondeling bij [G] heeft geïnformeerd of hij ermee kan instemmen dat een te treffen maatregel ook voor de divisie Engine zal gelden, niet worden afgeleid dat al op 18 november 2020 een besluit tot het hanteren van de nullijn voor de divisie Turbo genomen was, noch dat MTEE al op 18 november 2020 met een te nemen besluit redelijkerwijs bekend had kunnen zijn. Bij gebreke van voldoende krachtige aanwijzingen voor het tegendeel moet de Ondernemingskamer er dan ook vanuit gaan dat, anders dan de ondernemingsraad betoogt, er op 18 november 2020 nog geen besluit lag tot het hanteren van de nullijn en dat dat besluit evenmin redelijkerwijze was te voorzien.

De slotsom is daarom dat de nieuwe feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan nadat het reorganisatiebesluit naar aanleiding van het advies van de ondernemingsraad is genomen, zodat alleen al daarom de in artikel 26 lid 1 sub (b) WOR beschreven grondslag voor een beroep bij de Ondernemingskamer zich niet voordoet. Bij die stand van zaken hoeft niet meer te worden beoordeeld of de toepassing van de nullijn, zoals de ondernemingsraad stelt, voor de ondernemingsraad aanleiding zou kunnen zijn geweest om dat advies niet uit te brengen zoals het is uitgebracht. De ondernemingsraad zal niet ontvankelijk worden verklaard.