Gerechtshof Amsterdam, 16-03-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:755, 200.270.586/01

primair, om bij wege van voorschot aan [appellante] te betalen de daadwerkelijke kosten voor rechtshulp, als bedoeld in art. 1019aa Rv, tot en met de zitting begroot op € 6.839,85 en voor de bestede tijd na vonnis nader op te maken bij staat,

subsidiair: in de wettelijke proceskosten, alsmede de nakosten. De Kampanje heeft de vordering betwist.

Schade in uitoefening werkzaamheden

‘Gaarne uw nader hulp en advies ivm klachten tgv intimidatie. Wilt u haar bij dit proces op de werkvloer begeleiden? Ik denk niet aan PTST maar wel aan een surmenage. Zij voelt zich niet gehoord en onveilig. Ouders zijn op de hoogte. Graag specialistische GGZ ivm angststoornis.

De behandelend psychologen van Mentaal Beter hebben de bedrijfsarts van De Kampanje op 1 maart 2017 geschreven:

‘ Bevindingen ten aanzien van de klachten:

Cliënte is een 18-jarige vrouw die zich meldt met angst/traumatische klachten en stemmingsklachten, ontstaan na seksuele intimidaties en betastingen op werk door een bijna 20 jaar oudere collega. De klachten uiten zich in onder andere nachtmerries, somberheid, hyperalertheid en verminderde concentratie. Diagnostisch is er sprake van een posttraumatische stress-stoornis (primair) en een depressieve stoornis licht. Cliënte heeft melding gemaakt op haar werk van de gebeurtenissen, maar haar werkgever onderneemt niet de beloofde stappen richting haar collega, het geen de verwerking van het trauma lijkt te bekemmeren [belemmeren; hof].’

De behandelend psychologen van Mentaal Beter hebben de huisarts van [appellante] op 8 mei 2017 doen weten:

‘Bovengenoemde cliënte meldde zich bij mij op 21 december 2016 voor behandeling. (…) Reden aanmelding: angst/traumatische klachten en stemmingsklachten, ontstaan na seksuele intimidaties en betastingen op het werk door een bijna 20 jaar oudere collega. Dit was gaande van oktober 2015 tot april 2016 en begon opnieuw in september 2016.’

Een concept behandelingsplan van Novarum van 28 april 2017 houdt onder meer het volgende in:

‘ Beschrijvende diagnose (inclusief conclusies aanvullend onderzoek)

(…) Gezien werd een 18jarige vrouw, op advies van haar behandelaar bij Mentaal Beter verwezen vanwege Anorexia Nervosa. Cliënte heeft geen eerdere eetstoornisbehandeling gehad. Zij heeft afgelopen maanden een succesvolle EMDR behandeling gehad vanwege trauma naar aanleiding van seksuele intimidatie in 2016 op haar werk, waar zij per april ontslag heeft genomen. Cliënte beschrijft een restrictief eetpatroon sinds september 2016, begonnen vanuit controlebehoefte tijdens de periode waarin de seksuele intimidatie plaatsvond (…).

DSM classificatie

(…)

(…) Anorexia nervosa (…)

(…) Posttraumatische stressstoornis (…)

(…) Ander probleem verband houdend met werk of werkeloosheid (…)’

De behandelend psychologen van Mentaal Beter schrijven in hun behandelplan van 30 april 2018:

‘ Beschrijvende diagnose:

(…) De klachten zijn destijds ontstaan na seksuele intimidaties en betastingen op werk door een bijna 20 jaar oudere collega. Begin 2017 is cliënte hier reeds voor behandeld bij Mentaal Beter, maar werd de behandeling gestaakt i.v.m. haar eetproblemen en te lage gewicht. De angst/traumatische klachten zijn momenteel al verminderd, maar cliënte wordt nog snel angstig in het bijzijn van mannen. (…)’

Het is een feit van algemene bekendheid dat een angstpsychose zich niet alleen direct na een gebeurtenis kan voordoen, maar zich soms pas na maanden (of zelfs jaren) openbaart. Het hof volgt De Kampanje daarom niet in haar betoog dat dit geen schade is die [appellante] heeft geleden in de uitoefening van haar werkzaamheden, omdat de angstpsychose zich pas twee dagen na het laatste contact met [X] heeft geopenbaard. Met betrekking tot de vermeende persoonlijke predispositie van [appellante] hecht het hof veel waarde aan de verklaring van de huisarts van [appellante] van 11 november 2019, waarin hij schrijft dat er in het medische dossier van [appellante] vóór 21 november 2016 geen episodes of meldingen over psychische dan wel persoonlijkheidsklachten aanwezig zijn. Het hof oordeelt dan ook dat de schade van [appellante] is ontstaan in de uitoefening van haar werkzaamheden bij De Kampanje.

Zorgplicht

Op 20 april 2016 heeft [A] in dat kader met [appellante] – destijds zeventien jaar oud – gesproken, die haar heeft verteld dat [X] ook haar seksueel intimideerde (zie onder 2.3). [appellante] heeft in een verklaring van [G] (hierna: [G] ) van 18 juni 2019 in het geding gebracht, waarin zij schrijft:

‘(…) [X] ( [X] ; hof) was altijd erg van het aanraken tijdens het communiceren. In het begin – sinds ik er kwam werken in september – vond ik dit nog niet zo erg, maar later kwamen er ook woorden bij die niet helemaal gepast zijn. Dag in, dag uit gaf hij mij een onprettig gevoel. Ik heb vaak tegen hem gezegd dat ik er niet van gediend ben, maar dat leek hem niet echt uit te maken. Uiteindelijk besloot ik om naar de leidinggevende te stappen. Dit was in april 2016. Ik had het gevoel dat zij mij niet serieus nam en eigenlijk vond dat ik mij aanstelde. Dus ben ik naar de directeur gestapt. (…) Maar omdat ik elke dag met trillende benen naar mijn werk ging, vond ik dat het moest stoppen. Ik was jong en vond de seksueel getinte opmerkingen die [X] maakte totaal niet gepast. Eigenlijk werd ik er ook bang van. Ook de directeur nam mij totaal niet serieus en kon het zich ook niet voorstellen. (…) Na het nog een paar maanden vol gehouden te hebben bij de Kampanje, met [X] die bij ons jonge meiden lekker zijn gang bleef gaan, heb ik uiteindelijk zelf ontslag moeten nemen in augustus 2016, omdat ik elke dag huilend en met trillende benen naar mijn werk ging omdat [X] daar werkte. En omdat niemand van hogerop mij dan ook serieus nam. Ik werd seksueel geïntimideerd en niemand die er dan ook maar naar luisterde daar.’

De Kampanje heeft de inhoud van de verklaring van [G] betwist en gesteld dat ‘pas veel later dan april 2016’ is gebleken van de klachten van [G] over [X] . Wat daar ook van zij, De Kampanje beschikte in april 2016 in ieder geval over drie concrete klachten van jonge werkneemsters met betrekking tot seksuele intimidatie door [X] . [A] en [B] hebben vervolgens [X] aangesproken, naar aanleiding waarvan hij heeft betwist dat sprake was geweest van grove en/of seksistische opmerkingen en/of ongepast gedrag, althans heeft meegedeeld dat het niet zijn bedoeling was geweest ongepaste opmerkingen te maken of ongepast gedrag tentoon te spreiden. De Kampanje heeft [X] erop gewezen dat dergelijk gedrag niet werd en zou worden getolereerd. [E] , [F] en [appellante] zijn in grote lijnen geïnformeerd over hetgeen met [X] is besproken. Volgens De Kampanje koos [X] er vervolgens bewust voor om contacten en aanrakingen met zijn collega’s te voorkomen, volgens [appellante] negeerde [X] haar en weigerde hij met haar samen te werken, hetgeen zij als buitengewoon belastend heeft ervaren.

Die dag wilde hij ook haar naamplaatje op haar schort aanbrengen, maar zag daarvan af met de mededeling ‘Doe het zelf, anders ben ik weer degene die fout zit’. Op 10 november 2016 heeft [X] [appellante] bij haar schouder gepakt en wilde hij [appellante] komen opzoeken in een klein opslaghok. [appellante] heeft [A] ook verteld dat op 10 november 2016 een nieuwe collega, [H] (hierna: [H] ) haar had laten weten dat ze zich niet gemakkelijk voelde bij [X] en dat hij ongepaste opmerkingen tegen haar maakte en haar ongewenst aanraakte. De Kampanje heeft [appellante] naar aanleiding van de klachten voorgesteld om in plaats van in restaurant [naam] in het theater te gaan werken, hetgeen [appellante] heeft geweigerd omdat zij het gevoel had dat zij dan zou worden gestraft en niet [X] . Op 15 november 2016 heeft [D] met [X] gesproken, die de verwijten wederom heeft betwist. [X] heeft erkend dat sprake was geweest van enig fysiek contact, maar louter vanuit collegiaal oogpunt. [D] heeft [X] op 15 november 2016 voor onbepaalde tijd geschorst om de zaak nader te onderzoeken, maar heeft deze schorsing een dag later, op 16 november 2016 omgezet in een laatste officiële schriftelijke waarschuwing. In deze waarschuwing heeft De Kampanje geschreven:

‘In april 2016 heeft u een officiële waarschuwing gekregen van uw direct leidinggevende, de heer [B] met betrekking tot ongewenst gedrag, obsceen taalgebruik en seksuele intimidatie van meerdere vrouwelijke collega’s. Toen is met u afgesproken dat dit gedrag niet meer voor mocht komen en dat u elk fysiek contact zou vermijden, en heeft u uw excuses aangeboden voor het door u getoonde gedrag.

Maar helaas hebben zich op zondag 13 en dinsdag 15 november jl. wederom twee collega’s tot mij gewend en melding gedaan van ongewenst gedrag en fysiek contact. U geeft toe dat u fysiek contact heeft gehad maar u voert aan dat u daar verder niets mee bedoelde. Verder zegt dat u uw best doet om dit te voorkomen maar kennelijk schiet u daarin dan toch te kort. U moet zich realiseren dat uw collega’s mede door uw gedrag in april geen enkel fysiek contact met u kunnen verdragen. (…)

Wij verbieden u opnieuw elk fysiek contact met collega’s en gaan ervan uit dat ook u zich zult houden aan de normale omgangsvormen.

Gaat u nog een keer in de fout dan krijgt u ontslag op staande voet.’

Gelet op het voorgaande, rekent het hof De Kampanje aan dat zij, ondanks de vele, heel feitelijke klachten over seksuele intimidatie van tenminste drie jonge werkneemsters door een bijna twintig jaar oudere kok, in april 2016 niet heeft gehandeld volgens de – naar eigen zeggen – latent aanwezige klachtenregeling. De Kampanje had de klachten bij voorkeur door een (interne of externe) vertrouwenspersoon of een (onafhankelijke) klachtencommissie moeten laten onderzoeken, teneinde een gedegen advies te krijgen op basis waarvan (al dan niet) maatregelen hadden moeten worden genomen. Gelet op het aantal klachten en de leeftijd van de klagers had De Kampanje ook een externe organisatie kunnen aanzoeken teneinde haar van advies te voorzien. Het is gebleven bij een gesprek met [X] , waarin hij de klachten slechts heeft betwist en een officiële waarschuwing heeft gekregen.

De Kampanje vond verder onderzoek niet aangewezen vanwege de betwisting door [X] en het feit dat ‘niemand anders heeft gezien dat er sprake zou zijn van (seksuele) intimidatie’. Het hof deelt dit standpunt niet. Dat niemand anders had gezien dat sprake zou zijn van (seksuele) intimidatie disculpeert De Kampanje niet, nu het algemeen bekend is dat (seksuele) intimidatie veelal heimelijk plaatsvindt. De Kampanje stelt dat zij [X] in de periode vanaf april 2016 nadrukkelijk in de gaten is gaan houden en dat haar niet is gebleken dat [X] zich tot november 2016 intimiderend heeft gedragen. Zulks heeft evenwel niet verhinderd dat er in november 2016 vervolgens weer heel feitelijke klachten over seksuele intimidatie door [X] door [appellante] zijn ingediend. Dit heeft geleid tot een dag schorsing van [X] gedurende een onderzoek, welke schorsing een dag later is omgezet in een officiële waarschuwing en een dreiging met ontslag op staande voet. Het had evenwel op de weg van De Kampanje gelegen om zeker bij hernieuwde klachten over seksuele intimidatie door [X] binnen een tijdsbestek van zeven maanden adequaat onderzoek te doen, hetgeen De Kampanje wederom heeft nagelaten. ‘Diepgaand onderzoek’ van een dag volstaat in dat kader allerminst. Het hof oordeelt dan ook dat De Kampanje ook niet heeft voldaan aan haar materiële zorgplicht, waarmee vaststaat dat De Kampanje haar zorgplicht op grond van 7:658 lid 1 BW niet is nagekomen. Bij dit alles merkt het hof nog op dat niet is gesteld of gebleken dat [appellante] en/of de andere jonge werkneemsters opzettelijk onjuiste mededelingen over (het gedrag van) [X] heeft/hebben gedaan en/of het gedrag van [X] (steeds) verkeerd heeft/hebben geïnterpreteerd.

Schade

[appellante] heeft haar schade in hoger beroep gefixeerd op de in eerste aanleg bij wege van voorschot gevorderde bedragen van € 8.864,59 aan materiele schade (bestaande uit € 3.364,59 aan kosten en € 5.500,- aan loonderving (elf maanden maal € 500,-), en € 6.052,- aan immateriële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der voldoening, alsmede de daadwerkelijke kosten van rechtshulp van € 6.839,85, dan wel de wettelijke proceskosten met nakosten. [appellante] heeft haar kosten onderbouwd met verificatoire bescheiden. De Kampanje heeft de omvang van de materiële en de immateriële schade, alsmede de verschuldigdheid van de kosten van rechtshulp betwist. Het hof zal – mede omdat door partijen in hoger beroep niet meer over de omvang van de schade is gedebatteerd – [appellante] in de gelegenheid stellen zich bij akte over deze betwisting door De Kampanje uit te laten en de zaak daartoe naar de rol verwijzen, waarna De Kampanje op die akte zal mogen reageren. Het hof geeft partijen, gelet op de uitkomst van deze zaak en de omvang van de schade, evenwel uitdrukkelijk in overweging de zaak in der minne te regelen.