Gerechtshof Amsterdam, 26-04-2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1264, 200.297.632/01

Van Gogh Museum heeft in eerste aanleg verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden, primair wegens een verstoorde arbeidsrelatie, subsidiair vanwege ongeschiktheid voor de functie, meer subsidiair wegens een onoverbrugbaar verschil van inzicht over de uitvoering van (aangepast) beleid en uiterst subsidiair wegens een combinatie van omstandigheden die zodanig is dat van haar niet kan worden gevergd het dienstverband langer te laten voortduren. Herplaatsing was volgens Van Gogh Museum niet aan de orde vanwege het niveau van de functie van [appellant] .

[appellant] heeft verweer gevoerd en primair verzocht de ontbinding af te wijzen, en subsidiair de ontbindingsdatum te bepalen op 31 december 2021 met toekenning van een transitievergoeding van € 18.575,77 bruto (in geval van de i-grond te verhogen met 50%) en een billijke vergoeding van € 636.321,-- bruto.
Zowel primair als subsidiair heeft [appellant] verzocht Van Gogh Museum te veroordelen tot betaling van € 1.878,75 bruto per maand aan achterstallig salaris, vanaf 1 januari 2021, te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente, en om te bepalen dat maandelijks tot het einde van het dienstverband een bruto salaris is verschuldigd van € 11.783,73 (inclusief vakantiegeld en dertiende maand).

De kantonrechter heeft bij de bestreden beschikking de verzochte ontbinding toegewezen met ingang van 1 juli 2021, de verzochte transitievergoeding tot € 16.274,58 bruto toegewezen en de overige verzoeken afgewezen.

Hiertegen komt [appellant] op met tien grieven. Grief 1 betreft de feitenvaststelling door de kantonrechter, en is betrokken in de wijze waarop hiervoor de feiten zijn weer gegeven.

Grief 2 tot en met 5 betreffen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding die ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, en lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Het hof toetst ‘ex tunc’ of de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst ontbonden moest worden. Bij de vraag of sprake is van een voldragen ontbindingsgrond in de zin van artikel 7:671b jo 7:669 lid 3 sub g BW gaat het om de vraag óf sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde verhouding (en niet om de vraag wie van partijen daaraan in overwegende mate debet is). Deze vraag beantwoordt het hof bevestigend. Het volgende is daartoe redengevend.

In zijn toelichting op deze grieven stelt [appellant] – samengevat – dat de ‘aanvaringen’ die er geweest zouden zijn in MT vergaderingen van 11 juni, 18 juni, 25 augustus en 10 november 2020 deels niet hebben plaatsgevonden en/of niet [appellant] maar een ander MT lid betroffen en/of dat het ging om weerstand die door alle MT leden werd gevoeld op het betreffende punt jegens [C] en niet alleen door [appellant] . Ter zitting in hoger beroep was duidelijk dat partijen een verschillende beleving hebben van de sfeer en inhoud van de betreffende vergaderingen, en aangezien er geen notulen van de MT vergaderingen zijn, althans niet zijn over gelegd, is niet meer vast te stellen wat er precies door wie is gezegd. Het hof heeft op grond van de overgelegde stukken en hetgeen partijen ter zitting hebben verklaard ( [C] zei dat zij het gevoel had dat [appellant] het MT tegen haar opzweepte, [appellant] betichtte [C] van een “puberreactie wanneer het haar niet zinde”) de overtuiging bekomen dat de verhouding tussen [appellant] en [C] ernstig en duurzaam was verstoord ten tijde van het wijzen van de ontbindingsbeschikking. De oorzaak hiervoor kan naar het oordeel van het hof worden gevonden enerzijds in een verschil van inzicht over de commerciële koers van het museum, en anderzijds in een verstoorde communicatie. Het hof betrekt bij zijn oordeel de toon en inhoud van de hiervoor onder 2.7 weergegeven e-mails van [appellant] aan [A] waarin hij zijn ongenoegen ventileert over [C] , en de verklaringen van [B] , [A] en [G] .

Ten aanzien van de fricties die er volgens Van Gogh Museum zijn geweest tussen [C] en [appellant] buiten de MT vergaderingen om (onder meer betreffende de hiervoor onder 2.5 en 2.6 genoemde issues) stelt [appellant] kort samengevat dat [C] zich onredelijk opstelde en dat de verwijten van Van Gogh museum onterecht zijn. [appellant] ontkent echter niet dat de betreffende fricties en incidenten hebben plaatsgevonden.

Mede gelet op het niveau van de functie van [appellant] als directeur commercie, en mede MT-lid, leidt een verstoorde samenwerking met de algemeen directeur al gauw tot de conclusie dat voortzetting van de samenwerking niet mogelijk is. De kantonrechter heeft dan ook terecht geconcludeerd tot ontbinding. De grieven 2 tot en met 5 hebben geen succes. Hieruit volgt dat er ook geen grond is voor toewijzing van de met deze grieven samenhangende en in hoger beroep voor het eerst ingediende primaire verzoeken van [appellant] aangaande herstel van de arbeidsovereenkomst, doorbetaling van het salaris en wedertewerkstelling van [appellant] . Het hof zal deze daarom afwijzen.

Met grief 6 komt [appellant] op tegen de afwijzing van de billijke vergoeding. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat Van Gogh Museum wel ernstig verwijtbaar heeft gehandeld ten aanzien van het ontstaan van de verstoorde verhouding. Niet alleen [C] maar ook [D] treft het verwijt dat zij, wetende dat er problemen waren in de samenwerking tussen [C] en [appellant] , en mede gelet op het vertrek van de overige MT-leden in de loop van 2020, geen serieuze poging hebben ondernomen, eventueel met inzet van een mediator, om tot verbetering van de samenwerking te komen. Voorts heeft Van Gogh Museum in januari 2021 overhaast gehandeld door het vertrouwen in [appellant] op te zeggen, waardoor een definitieve breuk uiteindelijk onvermijdelijk was. Het hof licht dit als volgt toe. [appellant] heeft op 11 november 2020 een gesprek gevoerd met [D] en daarbij zijn zorgen geuit over de problemen die hij ondervond in de samenwerking met [C] , en ook gesproken over zorgen die anderen volgens hem ( [appellant] ) hadden met betrekking tot [C] . [appellant] heeft toen naar eigen zeggen zijn vrees geuit om ontslagen te worden wanneer hij zich beklaagt over [C] , waarop [D] gezegd zou hebben daar een stokje voor te zullen steken. In latere e-mails heeft [D] in algemene bewoordingen ontkend iets van deze strekking te hebben gezegd, echter nu [D] niet ter zitting is verschenen om vragen te beantwoorden houdt het hof het voor mogelijk dat hij wel degelijk een uitlating heeft gedaan jegens [appellant] met de strekking dat [appellant] behoed zou worden voor ontslag. Hoe het ook zij, het vervolgens door [D] geëntameerde drie gesprek op 9 december 2020 is door [C] vooral benut om klachten te uiten over de samenwerking met en het functioneren van [appellant] , terwijl [appellant] naar zijn zeggen geen ruimte kreeg om zijn kant van het verhaal te vertellen. Gesteld noch gebleken is dat [C] op een eerder moment [appellant] indringend heeft aangesproken op de klachten die zij had ten aanzien van zijn functioneren. Evenmin is gesteld of gebleken dat zij, dan wel [D] , voorafgaand aan 7 januari 2021 een poging heeft gedaan om tot verbetering van de samenwerking met [appellant] te komen. In dit licht is het opzeggen van het vertrouwen in [appellant] op 7 januari 2021 prematuur. Het feit dat nádat het vertrouwen was opgezegd, in februari 2021 alsnog een mediation traject is opgestart doet aan het voorgaande niet af. [appellant] heeft onweersproken gesteld dat de inzet van deze mediation van de zijde van Van Gogh Museum een exit traject was. Dit prematuur streven naar beëindiging van het dienstverband, in samenhang met alle overige omstandigheden van het geval, maakt het handelen van Van Gogh Museum ernstig verwijtbaar en heeft bijgedragen aan de verstoring van de arbeidsrelatie.

[appellant] heeft onder deze grief zijn in hoger beroep ingediende verzoek om toekenning van een vergoeding voor werkelijk gemaakte advocaatkosten toegelicht. Het hof oordeelt als volgt. De artikelen 237 e.v. Rv regelen de kostenveroordeling van de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in civiele procedures. De hoogte van de proceskosten wordt via zogenoemde liquidatietarieven bepaald aan de hand van het aantal proceshandelingen in relatie tot het belang van de zaak tegen bedragen die los staan van door een partij werkelijk gemaakte kosten (forfaitaire bedragen). Volgens vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360) bevatten genoemde artikelen, behoudens wettelijke uitzonderingsgevallen - die zich hier niet voordoen - en behoudens bijzondere omstandigheden, een zowel limitatieve als exclusieve regeling van de kosten waarin de partij die (grotendeels) in het ongelijk wordt gesteld, kan worden veroordeeld. Een vergoeding van gemaakte juridische kosten die deze forfaitaire bedragen overstijgt is slechts in uitzonderlijke situaties aan de orde. Daarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatig handelen door bijvoorbeeld het instellen van een vordering die evident ongegrond is. Dergelijke buitengewone omstandigheden zijn het hof echter niet gebleken. Daarnaast bestaat op grond van de norm van het goed werkgeverschap (Hoge Raad, ECLI:NL:HR:2017:1187, New Hairstyle I () de mogelijkheid tot het aanspraak maken op vergoeding van de kosten van juridische bijstand door een advocaat, voor zover deze kosten geen verband houden met de onderhavige ontbindingsprocedure en er een oorzakelijk verband bestaat tussen het verwijtbare gedrag van de werkgever en de gemaakte kosten. [appellant] heeft in dit verband vier declaraties over gelegd, echter zonder specificatie zodat niet kan worden vast gesteld of en in welke mate de verrichte werkzaamheden betrekking hadden op (de voorbereiding van) de procedure. Evenmin is gesteld of gebleken dat de advocaat van [appellant] heeft deelgenomen aan de mediation. Dit verzoek van [appellant] zal daarom afgewezen.

Met grief 7 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een opzegverbod. Deze grief faalt omdat het verzoek van Van Gogh Museum geen verband hield met de ziekte van [appellant] (artikel 7:671b lid 6 sub a BW).

Grief 8 richt zich tegen de door de kantonrechter gehanteerde ontbindingsdatum van 1 juli 2021. Deze grief slaagt. De ontbindingsdatum had op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 9 sub a BW bepaald moeten worden op 1 augustus 2021. De voorliggende situatie waarin het hof van oordeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden, maar tegen een te vroege datum, is niet in artikel 7:683 BW geregeld. Het hof oordeelt dat geen wetsbepaling zich ertegen verzet dat deze omissie wordt gerepareerd door [appellant] op zijn verzoek alsnog het salaris toe te kennen over de maand juli 2021 dat het dienstverband had behoren voort te duren. [appellant] heeft in hoger beroep aanspraak gemaakt op het volledige achterstallige salaris en emolumenten over de maand juli 2021 zijnde € 7.515,-- bruto per maand vermeerderd met een arbeidsmarkttoeslag van € 1.656,28 bruto en het vakantiegeld over beide bedragen. Dit verzoek zal worden toegewezen.

Met grief 9 komt [appellant] op tegen de afwijzing van zijn verzoek om betaling van achterstallig salaris ten bedrage van € 1.875,-- bruto te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente. [appellant] legt hieraan samengevat ten grondslag dat aan alle medewerkers met een bonusregeling op 5 maart 2021 is aangeboden om de bonus om te zetten in vast salaris, en dat dit aanbod ten onrechte niet tevens aan hem is gedaan. Deze grief faalt. Van Gogh Museum heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de destijds van toepassing zijnde NOW-regeling eraan in de weg stond om beleidsbepalers een bonus toe te kennen. Naar het oordeel van het hof moet [appellant] worden aangemerkt als een beleidsbepaler.
3.16. Nu [appellant] in hoger beroep deels in het gelijk is gesteld ziet het hof aanleiding om de kosten compensatie in eerste aanleg in stand te laten (grief 10 faalt), en Van Gogh Museum te veroordelen in de proceskosten in hoger beroep.