Gerechtshof Amsterdam, 28-04-2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1287, 200.299.898/01 OK
Gerechtshof Amsterdam, 28-04-2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1287, 200.299.898/01 OK
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 28 april 2022
- Datum publicatie
- 16 mei 2022
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2022:1287
- Zaaknummer
- 200.299.898/01 OK
Inhoudsindicatie
OK; Enquête; Tweede fase; vaststelling wanbeleid, benoeming bestuurder
Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.299.898/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 28 april 2022
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SUNBERRY B.V.,
gevestigd te Vollenhove,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. H.P. Plas, kantoorhoudende te Utrecht,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FLEVO BERRY HOLDING B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FLEVO BERRY BREEDING B.V.,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FLEVO BERRY B.V.,
alle gevestigd te Ens,
VERWEERSTERS,
verschenen bij haar tijdelijk bestuurder, mr. B.M.A. van Hussen,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JG INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Ens,
wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat: mr. G.C. Berkhout, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
[B] ,
wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDE,
in persoon verschenen,
de stichting
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR FLEVO BERRY HOLDING,
gevestigd te Ens,
BELANGHEBBENDE,
niet verschenen.
Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
- verzoekster als Sunberry;
- [B] als [B] ;
- verweerster sub 1 als Flevo Berry Holding;
- verweerster sub 2 als Flevo Berry Breeding;
- verweerster sub 3 als Flevo Berry;
- verweersters gezamenlijk als Flevo Berry c.s.;
- belanghebbende sub 1 als JG Investments;
- belanghebbende sub 2 als [A] ;
- JG Investments en [A] gezamenlijk als [A cs] ;
- belanghebbende sub 4 als STAK;
- Flevoplant Holding B.V. als Flevoplant Holding;
- Flevoplant B.V. als Flevoplant;
- Flevo Support B.V. als Flevo Support;
- Sunfruit B.V. als Sunfruit;
- bestuurder van Flevoplant [C] als [C] ;
- commercieel manager van Flevo Berry [D] als [D] ;
- de door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijk bestuurder mr. B.M.A. van Hussen als Van Hussen.
1 Het verloop van het geding
Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen met zaaknummer 200.279.264/01 OK van 21 september 2020, 23 september 2020, 9 november 2020, 13 juli 2021 en 2 augustus 2021.
Bij beschikking van 21 september 2020 (hierna ook: de eerstefasebeschikking) heeft de Ondernemingskamer – voor zover van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken bij Flevo Berry c.s. vanaf november 2018, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorziening een bestuurder van Flevo Berry Holding benoemd.
Bij beschikking van 23 september 2020 heeft de Ondernemingskamer mr. drs. E.A. Marseille RA als onderzoeker aangewezen (verder: de onderzoeker) en Van Hussen als bestuurder zoals bedoeld in de beschikking van 21 september 2020.
Bij beschikking van 9 november 2020 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Flevo Berry c.s. ten hoogste mag kosten bepaald op € 21.000, exclusief btw.
De onderzoeker heeft het verslag (met bijlagen) van het onderzoek, gedateerd 7 juli 2021, naar de Ondernemingskamer gestuurd. De griffier heeft het verslag met bijlagen op 13 juli 2021 ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd.
Bij beschikking van 13 juli 2021 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het onderzoeksverslag ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.
Bij beschikking van 2 augustus 2021 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat de vergoeding voor de onderzoeker € 21.000 bedraagt, exclusief btw.
Sunberry heeft bij op 13 september 2021 ontvangen verzoekschrift met 15 producties de Ondernemingskamer verzocht, samengevat:
a. vast te stellen dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid van Flevo Berry Holding, Flevo Berry Breeding en Flevo Berry;
b. te oordelen dat JG Investments en [A] verantwoordelijk zijn voor het wanbeleid;
c. JG Investments als bestuurder van Flevo Berry Holding te ontslaan;
d. zo nodig in afwijking van de statuten een of meer commissaris(sen) van Flevo Berry Holding aan te stellen die het mede tot hun taak mogen rekenen een directiereglement vast te stellen;
e. de kosten van het onderzoek hoofdelijk ten laste te brengen van JG Investments en [A] ;
f. JG Investments en [A] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding.
[A cs] hebben bij op 21 oktober 2021 ontvangen verweerschrift, dat ook een voorwaardelijk tegenverzoek inhoudt, met zeven producties (genummerd 47-53) verzocht om alle verzoeken van Sunberry af te wijzen en, onder de voorwaarde dat de Ondernemingskamer tot het oordeel komt dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid, te oordelen dat [B] en Sunberry daarvoor verantwoordelijk zijn, met veroordeling van [B] en Sunberry in de kosten van de procedure.
Bij brief van 21 oktober 2021 heeft Van Hussen namens Flevo Berry c.s. een verweerschrift tevens houdende zelfstandige verzoeken in de zin van artikel 2:356 BW ingediend. Daarin heeft zij verzocht het verzoek van Sunberry tot benoeming van een of meer commissaris(sen) af te wijzen, een bestuurder te benoemen en een beheerder van de meerderheid van de aandelen in Flevo Berry Holding aan te wijzen.
Nadat een op 4 november 2021 ingediend verweerschrift van Sunberry tegen het voorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek van [A cs] vanwege onder meer haar te grote omvang door de Ondernemingskamer is geweigerd, heeft Sunberry op 9 november 2021 een sterk verkort verweerschrift inzake het voorwaardelijk zelfstandig (tegen)verzoek ingediend. Tevens heeft Sunberry op 4 en 5 november 2021 de nadere producties 16-23 in het geding gebracht.
De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van 11 november 2021. Bij die gelegenheid hebben de advocaten van Sunberry en [A cs] de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – spreekaantekeningen. Vragen van de Ondernemingskamer zijn beantwoord. Sunberry heeft haar verzoek tot benoeming van (een) commissaris(en) ter zitting ingetrokken en te kennen gegeven graag te zien dat het verzochte ontslag van JG Investments gepaard gaat met de benoeming van Van Hussen tot tijdelijk bestuurder. Nadat ter zitting tussen [B] en [A] als bestuurders van STAK overeenstemming werd bereikt over onder meer de vaststelling van de jaarrekeningen 2019 en 2020 en over een dividenduitkering, heeft Van Hussen haar verzoek tot benoeming van een beheerder van aandelen ingetrokken.
2 Inleiding en feiten
De Ondernemingskamer verwijst allereerst naar de feiten die in de eerstefasebeschikking zijn vermeld. Voor zover van belang worden deze feiten hierna herhaald en aangevuld met andere feiten.
Deze zaak speelt zich af binnen de productieketen van aardbeien. Daarin zijn drie deelactiviteiten te onderscheiden: het veredelen, het vermeerderen en het telen. Veredelaars ontwikkelen nieuwe aardbeienrassen, vermeerderaars kweken, op basis van licenties verleend door veredelaars, aardbeienplanten en aardbeientelers produceren met behulp van die planten aardbeien die zij op de markt brengen. Hoewel veredelaars en vermeerderaars belangrijke handelspartners voor elkaar zijn en allebei belang hebben bij het succes van de door hen gevoerde rassen, lopen hun belangen niet steeds parallel. Zo zal een veredelaar nieuwe rassen willen introduceren om zijn marktaandeel te vergroten en daarmee licentie-inkomsten te genereren, maar kan door een te snelle introductie van nieuwe rassen een bestaand ras eerder verouderen, waardoor de vermeerderaar minder tijd heeft om de licentievergoeding en andere kosten verbonden aan het vermeerderen van de oude rassen terug te verdienen. Een vermeerderaar die een licentie heeft voor een succesvol nieuw ras, heeft er geen belang bij dat de veredelaar die licenties aan veel andere vermeerderaars uitgeeft, omdat dat zijn concurrentiepositie op de markt van de telers aantast en zijn marges verkleint.
[A] is eigenaar van een vermeerderingsbedrijf, (thans) Flevoplant genaamd. [B] was sinds 1996 werknemer van Flevoplant. [B] is zich eind jaren negentig, eerst op eigen houtje maar sinds 2006 binnen Flevoplant, gaan bezighouden met het veredelen van aardbeienrassen. Hij is daarin zeer succesvol. Inmiddels zijn die veredelingsactiviteiten ondergebracht in een afzonderlijke groep vennootschappen, Flevo Berry c.s., waarvan [A] en [B] gezamenlijk eigenaar en indirect bestuurder zijn. Flevoplant is de grootste afnemer van licenties van Flevo Berry. Wel is haar relatieve positie als afnemer afgenomen, van 89% in 2015 tot 45% in 2019.
De verstandhouding tussen [B] en [A] is verslechterd. Als gevolg daarvan slagen zij er niet langer in om de deels tegenstrijdige belangen van Flevo Berry als veredelaar en Flevoplant als vermeerderaar met elkaar te verzoenen. Dat komt tot uiting in onenigheid over het door Flevo Berry te voeren beleid.
de vennootschappelijke verhoudingen
Flevo Berry Holding is op 13 juli 2015 opgericht. Sunberry (waarvan [B] enig bestuurder en enig aandeelhouder is) en JG Investments (waarvan [A] enig bestuurder en enig aandeelhouder is) vormen samen het bestuur van Flevo Berry Holding. Binnen het bestuur van Flevo Berry Holding heeft elke bestuurder één stem. De statuten bepalen dat een bestuurder niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming als hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, maar dat het bestuur niettemin bevoegd is het besluit te nemen indien alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben (artikel 9.4 lid 6).
Enig aandeelhouder van Flevo Berry Holding is STAK. Sunberry houdt 45% van de certificaten van aandelen en JG Investments 55%. Bestuurders van STAK zijn [B] en [A] en de stemverhouding in het bestuur correspondeert met de verhouding in certificaten: 45/55. In STAK wordt in beginsel bij gewone meerderheid besloten, met uitzondering van bepaalde belangrijke bestuursbesluiten die met algemene stemmen moeten worden genomen (artikel 7 lid 3 van de statuten). Tussen partijen is een certificaathoudersovereenkomst gesloten onder meer inhoudende dat de nakomelingen van [B] een (nader geclausuleerd) recht hebben om het aan Flevo Berry Holding toebehorende genetisch materiaal te gebruiken ten behoeve van eigen veredelingsactiviteiten.
Flevo Berry Holding is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Flevo Berry Breeding. Flevo Berry Breeding is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Flevo Berry.
Rond 2002 heeft [B] via zijn vennootschap Sunfruit 20% van de aandelen in het kapitaal van Flevoplant Holding verworven.
In 2006 heeft [B] zijn veredelingsportefeuille ingebracht in Flevoplant Holding.
Op 13 juli 2015 heeft Flevoplant Holding de veredelingsportefeuille verkocht aan Flevo Berry Holding. De koopsom voor de veredelingsportefeuille bedroeg € 2,5 miljoen te vermeerderen met een variabel bedrag gebaseerd op een korting van 20% op door Flevoplant te betalen licentiegelden (zie hierna 2.13) tot maximaal € 1,5 miljoen. Bij leningsovereenkomst van diezelfde datum heeft Flevoplant Holding € 2.5 miljoen aan Flevo Berry Holding geleend voor de aankoop van de veredelingsportefeuille. Het voorstel tot het onderbrengen van de veredelingsactiviteiten in een afzonderlijke rechtspersoon (Flevo Berry) is besproken tijdens de aandeelhoudersvergadering van Flevoplant Holding op 6 oktober 2014. De toelichting op dat agendapunt geeft blijk van het hierboven onder 2.2 beschreven spanningsveld:
“Binnen [Flevoplant Holding] is sprake van twee van elkaar te onderscheiden activiteiten, namelijk de vermeerdering van aardbeiplanten en de veredeling van aardbeienplanten. Deze twee soorten activiteiten hebben ieder een duidelijk van elkaar te onderscheiden verdienmodel, terugverdienperiode en risicoprofiel. Het handhaven van beide activiteiten vanuit hetzelfde concern leidt in toenemende mate tot spanning in de relatie tot andere marktpartijen. Zo voelen partijen die zich met vermeerdering bezighouden zich in toenemende mate oncomfortabel erbij licenties af te nemen van het ten opzichte van hen voor wat betreft de vermeerderingsactiviteiten concurrerende [Flevoplant Holding]. Het omgekeerde is ook waar. Bedrijven die zich met veredeling bezighouden, voelen zich oncomfortabel erbij licenties uit te geven aan [Flevoplant Holding], die zich in hun optiek voor wat betreft de vermeerdering en het vermarkten onvoldoende richt op hun ras. (...)”
In november 2018 (zie 2.19) heeft Sunfruit haar belang van 20% in Flevoplant Holding verkocht. Sindsdien houdt [A] (indirect) alle aandelen in Flevoplant Holding. Flevoplant Holding houdt alle aandelen in Flevoplant en in Flevo Support.
Schematisch kan de huidige structuur (enigszins vereenvoudigd) als volgt worden weergegeven:
de gebeurtenissen in chronologische volgorde
In 2016 heeft Flevo Berry aan Flevoplant een niet-exclusieve licentie verleend voor het vermeerderen van door Flevo Berry c.s. ontwikkelde rassen. Krachtens artikel 2 lid 6 van de (niet ondertekende) licentieovereenkomst moet Flevoplant jaarlijks een teeltplan bij Flevo Berry indienen ter goedkeuring van (onder meer) het voorgenomen volume. Krachtens artikel 2 lid 2 van die overeenkomst mag vermeerdering door derden in opdracht van Flevoplant (contractteelt) slechts plaatsvinden na voorafgaande toestemming van Flevo Berry. Voor de jaren 2016 tot en met 2019 is overeengekomen dat Flevoplant de door haar verschuldigde licentiegelden zal betalen door middel van maandelijks door Flevo Berry te factureren voorschotten.
Vanuit Flevo Support, een dochteronderneming van Flevoplant Holding, wordt teeltondersteuning geboden aan vermeerderaars van Flevo Berry-rassen. Daarvoor brengt Flevo Support € 150.000 per jaar in rekening aan Flevo Berry c.s.
Per 15 mei 2017 is [D] als commercieel manager bij Flevo Berry in dienst getreden, waarna het management team bestond uit [B] , [A] en [D] .
In 2017 zijn concrete plannen ontwikkeld voor nieuwbouw voor Flevo Berry, ter vervanging van de huidige (laagwaardige) kantoorruimte.
In de notulen van een bestuursvergadering van Flevo Berry van 12 december 2017 staat vermeld:
“ [F] willen graag een licentie, [ [A] ] vindt dit nu nog te vroeg, mocht het moment daar zijn, zijn deze bedrijven de eerste die een licentie verdienen.”
Op 14 september 2018 heeft Flevoplant opdracht gegeven tot de bouw van een nieuwe kas voor haar eigen activiteiten.
In november 2018 heeft een herfinanciering van Flevo Berry Holding plaatsgevonden (hierna: de herfinanciering). Flevo Berry Holding heeft van Rabobank een geldlening verkregen van € 1.5 miljoen en heeft mede daarmee het restant van de lening vanwege de onder 2.10 vermelde koopprijs aan Flevoplant vervroegd afgelost. Flevoplant heeft dat geld op haar beurt aangewend voor de bouw van haar kas (zie 2.18). In verband met de herfinanciering heeft Sunfruit haar 20%-belang in Flevoplant Holding verkocht aan Flevoplant Holding en heeft Flevoplant Holding het door Flevo Berry gehuurde vastgoed aan de Enserweg 23 te Ens (hierna: het vastgoed) aan Sunfruit verkocht en geleverd, onder verrekening van de over en weer verschuldigde verkoopprijzen. Vervolgens heeft Sunfruit het vastgoed verkocht en geleverd aan Flevo Berry Holding tegen een koopprijs van € 1 miljoen, welk bedrag Flevo Berry Holding verschuldigd is gebleven als lening. Daarbij heeft Flevo Berry Holding een recht van eerste hypotheek verstrekt aan Rabobank tot zekerheid van de bankfinanciering en een recht van tweede hypotheek verstrekt aan Sunfruit als zekerheid voor haar vordering van € 1 miljoen.
Naar aanleiding van een juridisch advies dat [B] op 24 mei 2019 had verkregen over de manier waarop binnen Flevo Berry c.s. met tegenstrijdige belangen moet worden omgegaan, heeft tussen de advocaten van Sunberry en JG Investments overleg plaatsgevonden. De advocaat van Sunberry heeft voorgesteld een regeling in een directiereglement op te nemen, hetgeen de advocaat van JG Investments heeft afgewezen.
Bij e-mail van 16 december 2019 heeft [B] aan [C] , bestuurder van Flevoplant Holding naast (indirect) [A] , bericht:
“(...) Tussen ons staat vast dat Flevoplant Holding B.V. de volgende factuur van Flevo Berry B.V. tot op heden onbetaald laat:
Factuur 201900037 (19-08-2019) € 239.325,77”
In de notulen van de bestuursvergadering van Flevo Berry van 3 maart 2020 is onder meer opgenomen:
“Mededelingen: [ [D] ] geeft aan dat naast de agendapunten, er natuurlijk een grotere overkoepelende discussie speelt. Hoe gaan we verder met het besturen van de onderneming? Het loopt op dit moment totaal niet. (...)
[ [B] ]: voor mij komt het neer op de werkbare bestuursvorm. De enige manier om de onderneming te besturen is volgens het opgestelde directie reglement, waarbij bestuurders met een tegenstrijdig belang niet mee mogen stemmen met beslissingen waarin het belang tegenstrijdig is.
[ [A] ]: de aangevoerde punten onder het directiereglement zijn een bedachte manier om mij buitenspel te zetten.
[ [D] ]: het is toch enorm spijtig dat een onderneming als Flevo Berry met zoveel potentieel, volledig stil staat in de ontwikkeling.
[ [B] ]: Ik sta al jaren stil en dat komt doordat er voorrang gegeven is aan investeringen in andere bedrijven.
[ [A] ]: ik snap niet wat je bedoelt.
[ [D] ]: Volgens mij gaat dit over de enorme financiële discussies van de afgelopen 2 jaar.
(...)
4. Nieuwe locatie
[ [A] ] – denk dat het goed is om een nieuwe locatie te zoeken. In plaats van investeren in huidige locatie. (...)
[ [B] ]: Er is een goed fundament nodig voor zulke grote stappen, dat is er nu niet.
(...)
6. Teeltplan
[ [B] ]: bestuurders mogen niet deelnemen aan beraadslaging en besluitvorming als deze een persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met dat Flevo Berry. Dit is volgens [ [B] ] in agendapunt 6 het geval want Flevoplant is ook licentiehouder.
[ [B] ]: notuleer dat [ [A] ] zijn middelvinger naar mij opsteekt en dat ik daar niet van gediend ben.
[ [A] ] ik ben emotioneel en word hier onnodig buitenspel gezet. Ik snap niet waarom mijn belang hierin tegenstrijdig is.
(...)
12. Betalingsvoorwaarden
(...) [ [D] ]: Enorm pijnlijk om te zien wat er hier aan tafel gebeurt. Doet me echt wat.
[ [A] ] verlaat de vergadering.
(...)
[ [D] ]: ik heb constructief geprobeerd om de voorschot structuur met Flevoplant rond te maken, maar zonder resultaat. Er was beloofd een reactie te sturen op ons laatste voorstel, maar dit komt niet. Na opvolging nog steeds niet. Dat maakt me zorgen. Het komt over als of er alle redenen worden gezocht om niet te betalen.(...)
13. Incassomaatregelen Flevoplant
(...) [ [B] ]: wij kunnen het ons niet permitteren rassen te maken zonder daarvoor betaald te krijgen maar laten we deze week even afwachten of er betaald wordt voor we incasso in gang zetten.”
[B] heeft bij brief van 25 maart 2020 namens Flevo Berry Flevoplant Holding onder meer gesommeerd tot betaling van het openstaande deel van € 239.325.77 van de factuur van 19 augustus 2019 en daarnaast als volgt bericht:
“U dient (...) in uw bedrijfsvoering en in uw (investerings)beleid rekening ermee te houden dat het volume van Flevoplant zowel in absolute als in relatieve zin door Flevo Berry zal worden teruggebracht. Concreet betekent dit dat het huidige volume van Flevoplant onder haar licentie naar beneden zal worden bijgesteld, ongeacht of andere vermeerderaars meer volume zullen realiseren. (...)”
JG Investments heeft zich als bestuurder van Flevo Berry afzijdig gehouden van het versturen van deze brief. In reactie op de brief heeft [C] namens Flevoplant bij brief van 3 april 2020 bezwaar gemaakt tegen de inhoud daarvan en gesteld dat het terugbrengen van de volumes van Flevoplant ook voor Flevo Berry schadelijk is, dat de opstelling van Flevo Berry kennelijk wordt bepaald door de eigen belangen van [B] en dat het de voorkeur verdient de geschillen op te lossen door middel van overleg of mediation.
Bij e-mail van 14 april 2020 heeft [A] aan [B] bericht:
“Op basis van de huidige rolverdeling tussen jouw en mij als bestuurders van Flevo Berry, moet ik een conclusie trekken.
Tot voor kort had ik er vertrouwen in dat jij mij tijdens de MT’s en daar buiten volledig en juist en zonder bijbedoelingen informeerde.
Inmiddels ligt dat wat anders.
Als gevolg van jouw handelswijze van het afgelopen jaar en met name de afgelopen weken ben ik er niet meer zeker van dat ik van jouw de juiste informatie krijg die ik moet hebben om mijn taken als bestuurder op de juiste manier te vervullen.
Jouw gedrag heeft bij mij het sterke vermoeden opgewekt dat jij jouw eigen belangen laat voorgaan op de belangen van Flevo Berry. (...)
Tegen deze achtergrond verzoek ik jouw in deze e-mail expliciet om mij bepaalde informatie toe te sturen of toegang te verschaffen tot portals waar deze info zich bevindt. (...)”
Bij e-mail van 17 april 2020 heeft [B] aan [A] bericht:
“Je zult begrijpen dat het mij vanwege de gespannen onderlinge verhouding tussen jou en mij en die tussen Flevo Berry en Flevoplant, verwondert dat je toegang vraagt tot allerlei bedrijfsvertrouwelijke informatie met betrekking tot Flevo Berry.
(...)
Vooropgesteld dient te worden dat jij als bestuurder zonder meer toegang tot dergelijke informatie zou moeten kunnen hebben. Tegelijkertijd kunnen de ogen niet ervoor worden gesloten dat je nu en in het verleden hebt laten zien dat je als bestuurder moeite hebt met het aanbrengen van een scheiding tussen de belangen van Flevo Berry, waarvan je niet 100% van de aandelen houdt, en Flevoplant, waarvan je wel 100% van de aandelen houdt. (...) Daar waar jij als bestuurder in beginsel recht hebt op deze informatie, kan van mij als bestuurder niet worden verlangd eraan mee te werken dat deze informatie voor een ander belang dan dat van Flevo Berry wordt gebruikt. Vandaar dat ik je vraag te specificeren waarom je deze informatie nodig hebt.”
Bij brief van eveneens 17 april 2020 heeft [B] namens Flevo Berry c.s. de overeenkomst met Flevo Support over de teeltondersteuning ontbonden.
Bij brief van 22 april 2020 heeft [B] aan [A] en [C] onder meer laten weten:
Voor wat betreft de voorschotten en het teeltplan, blijft de inhoud van de brief van 25 maart 2020 onverkort van kracht. Indien geen overeenstemming wordt bereikt over het betalingsschema van door Flevoplant B.V. aan Flevo Berry B.V. te betalen voorschotten, kan Flevo Berry B.V. niet overgaan tot het verlenen van goedkeuring aan het teeltplan van Flevoplant B.V. En dat houdt in dat Flevoplant B.V. zonder daartoe gerechtigd te zijn, aardbeienrassen vermeerdert waarvan Flevo Berry B.V. rechthebbende is. Dat zal niet zonder repercussies kunnen blijven, waarbij rekening ermee zal moeten worden gehouden dat de licentieovereenkomst met Flevoplant B.V. zal worden ontbonden.”
JG Investments heeft zich bij het versturen van deze brief afzijdig gehouden.
Bij brief van 1 mei 2020 heeft [C] aan [B] bericht dat Flevoplant tot en met 2019 uit coulance voorschotten aan Flevo Berry heeft voldaan, maar dat zij daartoe niet verplicht is. Daarnaast heeft [C] het voorstel gedaan om opnieuw in gesprek te treden over het teeltplan, eventuele voorschotbetalingen en het terugbrengen van het volume van Flevoplant.
Op 6 mei 2020 heeft [B] aan [A] een conceptbrief aan Flevoplant gezonden, waarin met betrekking tot de voorschotten is opgenomen:
“Indien en voor zover het totaalbedrag van € 897.258,42 niet binnen één week na vandaag door ons is ontvangen, jullie ons voorschotschema niet binnen die termijn hebben aanvaard en/of de voorschotfacturen en overige facturen over 2020 niet stipt binnen de betalingstermijnen voldoen, verzoeken en sommeren wij jullie nu reeds voor alsdan jullie vermeerderingsactiviteiten met betrekking tot de aardbeienrassen waarvan wij rechthebbende zijn te staken en gestaakt te houden totdat alsnog onze goedkeuring wordt verkregen voor het teeltplan 2020. Mochten jullie ook geen gehoor geven aan dit verzoek en deze sommatie, dan ontbinden wij nu reeds voor alsdan jullie licentieovereenkomst.”
JG Investments heeft zich tegen toezending van deze brief verzet.
Bij e-mail van 18 mei 2020 heeft [A] aan [B] bericht:
“Gelet op enerzijds het ontbreken van rationele argumenten voor de acties die jij wilt nemen tegen onder meer Flevo Plant en Flevo Support en anderzijds de duidelijke trend van het afgelopen jaar en het ontbreken van iedere rechtvaardiging daarvoor, staat wat mij betreft vast dat jij, met het doel jezelf te bevoordelen, bezig bent met het aanvallen van mij en mijn belangen ten koste van Flevo Berry. Dat betekent dat jij ten aanzien van de agendapunten die betrekking hebben op aan mij gelieerde entiteiten een tegenstrijdig belang hebt. Als ik ook een tegenstrijdig belang heb dan betekent dat dat wij alsnog beiden bevoegd te zijn deel te nemen aan de beraadslaging en de besluitvorming.”
Sunberry heeft op 29 mei 2020 een voorstel gedaan tot overname van de door JG Investments gehouden certificaten van aandelen in Flevo Berry Holding tegen een door een waarderingsdeskundige vast te stellen waarde. Op 8 juni 2020 heeft JG Investments dit voorstel afgewezen.
In juni 2020 heeft [D] ontslag genomen als commercieel directeur van Flevo Berry. Tussen [B] en [A] is geen overeenstemming bereikt over het aantrekken van een opvolger.
Bij beschikking van 21 september 2020 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van Sunberry een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken van Flevo Berry c.s. vanaf november 2018. In die beschikking overwoog de Ondernemingskamer, sterk verkort weergegeven, als volgt. Vanwege het niet steeds parallel lopen van de belangen tussen Flevo Berry c.s. en Flevoplant is het onvermijdelijk dat in het bestuur van Flevo Berry c.s. met regelmaat kwesties aan de orde zijn waarbij [A] als indirect bestuurder van Flevo Berry c.s. een belang heeft te dienen dat strijdig is met zijn belang als indirect bestuurder en aandeelhouder van Flevoplant. In die gevallen kan in redelijkheid worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend laat leiden door het belang van Flevo Berry c.s. [A] en [B] zijn het fundamenteel oneens in welke gevallen [A] een tegenstrijdig belang heeft (voor een tegenstrijdig belang aan de zijde van [B] achtte de Ondernemingskamer te weinig aanwijzingen aanwezig) en dat belemmert het bestuur van Flevo Berry c.s. in haar besluitvorming, met als reëel risico dat Flevo Berry c.s. daardoor worden benadeeld. Dat vormt een gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij Flevo Berry c.s. Die twijfel wordt allereerst versterkt door het feit dat de besluitvorming in het bestuur van Flevo Berry c.s. over de strategie in een impasse verkeert; zo bestaat verschil van mening of het aantal licenties moet worden uitgebreid (opvatting [B] ) dan wel moet worden beperkt (opvatting [A] ). Verder liggen de plannen voor de nieuwbouw van Flevo Berry c.s. al jaren stil en zijn de verhoudingen tussen [B] en [A] al jaren zodanig verstoord dat normaal overleg niet meer mogelijk is.
Anderzijds overwoog de Ondernemingskamer dat een aantal klachten geen gegronde reden vormt voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de onderneming. De klacht over het debiteurenbeleid van Flevo Berry (vanwege het feit dat Flevoplant haar voorschotfacturen te laat betaalde) ontbeerde een concreet verwijt aan JG Investments als indirect bestuurder van Flevo Berry. Het geschil tussen Flevo Berry en Flevo Support over volgens Sunberry niet geleverde maar wel gefactureerde teeltondersteuning betrof een louter vermogensrechtelijke kwestie. Het feit dat Sunberry JG Investments, gelet op haar belang in Flevoplant, niet zonder meer bepaalde concurrentiegevoelige informatie wilde (doen) verschaffen achtte de Ondernemingskamer begrijpelijk.
De Ondernemingskamer heeft in de eerstefasebeschikking verder opgemerkt dat zij over onvoldoende informatie beschikte voor beoordeling van de gang van zaken rondom de herfinanciering in 2018 en van het risicobeheer op het vlak van het mededingingsrecht, maar dat het de onderzoeker vrij stond ook deze onderwerpen bij het onderzoek te betrekken. De Ondernemingskamer heeft vervolgens de onderzoeker en Van Hussen benoemd.
Het onderzoek is op 7 juli 2021 afgerond.
Sedert de benoeming van Van Hussen heeft Flevo Berry een aantal licenties verstrekt aan derden. Ook met Flevoplant is inmiddels een schriftelijke licentieovereenkomst gesloten.
3 De inhoud van het verslag
Het verslag bestaat uit drie hoofdstukken. Hoofdstuk A betreft een inleiding, hoofdstuk B bevat de onderzoeksverantwoording en een samenvatting van de bevindingen. Hoofdstuk C bevat de bevindingen van het onderzoek in detail. Hoofdstuk C kent zes paragrafen; (1) beleid en afspraken over de veredelingsactiviteiten, (2) besluitvorming, waaronder over licentieverlening en contractteelt, (3) naleving van overige afspraken, (4) geldstromen tussen Flevoplant en Flevo Berry, (5) het risico van oneerlijke concurrentie en (6) tegenstrijdige belangen.
De bevindingen van de onderzoeker over de inmiddels ontstane impasse in het bestuur betreffende de besluitvorming over de strategie staan met name in hoofdstuk C-2, “besluitvorming, waaronder over licentieverlening en contractteelt” en luiden samengevat als volgt.
(...) Naarmate de verzelfstandiging verder vorm kreeg, had het op de weg gelegen van partijen om hun betrokkenheid te professionaliseren en op papier vast te leggen. Zo waren er onderwerpen in het beleid van Flevo Berry die in aanmerking kwamen om te veranderen, zoals een ontbrekende getekende licentie met Flevoplant, de contractteelt door Flevoplant, het niet of zeer beperkt geven van teeltondersteuning door Flevoplant aan andere conceptpartners, de leveringen van Flevoplant aan Rusland en het risico van oneerlijke concurrentie. [B] en [A] werden het over deze onderwerpen niet eens.(...)
Het belangrijkste geschilpunt betrof de licentieverlening. In het businessplan was vastgelegd dat er partners gevonden moesten worden voor vermeerdering en verkoop en dat die partners niet door eigen belangen beperkend mochten werken op de verspreiding van Flevo Berry-rassen.
[B] wilde meer licenties verlenen. [A] eiste dat hij gekend werd in elke licentieverlening door Flevo Berry en daarover zijn goed- of afkeuring kon uitspreken. Zo weigerde hij medewerking aan de door [B] en [D] voorgestelde licentieverlening aan [G] , een belangrijke leverancier van Albert Heijn. [A] noemde als reden voor zijn weigering geruchten over illegale verkoop door [G] in Armenië en Kazachstan. Volgens [D] en [B] is dat ten onrechte. [A] verwijt [B] dat hij onbevoegd een licentieovereenkomst met [H] heeft uitonderhandeld, maar uit het onderzoek blijkt wel dat er in het managementteam over licentieverlening aan [H] is gesproken, dat een concept-licentie aan [H] is verstuurd en dat [A] het daarmee eens was.
Flevoplant, die zich grotendeels heeft toegelegd op vermeerdering van rassen van Flevo Berry, was vanaf het begin de belangrijkste licentienemer van Flevo Berry, maar een schriftelijke ondertekende licentieovereenkomst ontbrak. Partijen waren het niet eens over hetgeen tussen hen gold met betrekking tot o.a. bevoorschotting, contractteelt (uitbesteding van vermeerdering door Flevoplant) door telers die potentieel ook licentienemer konden zijn en de vraag of voor contractteelt toestemming van Flevo Berry vereist was, het geografische gebied waarvoor de licentie gold (en daarmee samenhangend, de vraag of toestemming van Flevo Berry vereist was voor leveringen naar Rusland) en de eventuele voorwaarden daarbij, en de termijn van de licentie.
Verder constateert de onderzoeker dat in de onderzoeksperiode weinig overleg in het bestuur van Flevo Berry c.s. heeft plaatsgevonden. De verhoudingen waren al verstoord geraakt en er bestond geen overeenstemming over agendering van en besluitvorming over onderwerpen waarbij een tegenstrijdig belang speelde of kon spelen. In 2019 vonden twee vergaderingen plaats, in 2020 vier. Daarnaast waren er veelvuldige e-mailuitwisselingen over onderwerpen waarover de bestuurders het niet met elkaar eens waren, zoals over het directiereglement (zie 3.4).
Hoofdstuk C.6, “tegenstrijdige belangen”, houdt onder meer het volgende in:
(...) Medio 2019 heeft [B] aan [A] voorgesteld om een directiereglement te maken om mogelijke situaties met tegenstrijdig belang te adresseren. [A] heeft verklaard diverse tegenvoorstellen te hebben gedaan. Het is niet gelukt om over tegenstrijdige belangen afspraken te maken.
Hieronder volgen de onderzoeksbevindingen over tegenstrijdige belangen bij de licentieverlening en bij de financiële relatie tussen Flevo Berry en Flevoplant.
(...)
In Flevo Berry vormen een veredelaar en een vermeerderaar gezamenlijk het bestuur, zodat voor licentieverlening in beginsel goedkeuring van hen beiden nodig was.
(...)
[A] heeft als bestuurder en indirect eigenaar van Flevoplant een indirect persoonlijk belang bij de marktpositie en toekomstige inkomstenstroom van Flevoplant. Uit het onderzoek blijkt dat [A] betrokken was bij beraadslaging en besluitvorming over licenties van Flevo Berry, als volgt:
- [A] heeft een licentie aan [G] tegengehouden. [G] is een belangrijke speler op de markt en een concurrent van Flevoplant. [A] heeft hierover aan de onderzoeker verklaard dat hij deze vermeerderaar onbetrouwbaar vond.
- [A] heeft voorwaarden gesteld aan de licentie van Flevo Berry aan [H] .
- Uit correspondentie blijkt dat [A] eiste dat hij in elke licentieverstrekking gekend werd en daarover zijn goed- of afkeuring kon uitspreken.
Uit de verklaringen van [B] en [D] blijkt dat ook de beperkte beschikbaarheid van moederplanten bijdroeg aan de beperking van het aantal licenties. Uit correspondentie blijkt dat [B] in maart 2019 investeringen wilde doen om onafhankelijk te worden van de licentienemers voor de beschikbaarheid van moederplanten. Hij had daarvoor het initiatief genomen en financiering gevonden. Uit correspondentie blijkt dat [A] aan die investering op dat moment niet wilde meewerken vanwege de opgelopen spanningen. (...)
Overwegingen onderzoeker
Naar de mening van de onderzoeker had [A] zich moeten onthouden van beraadslaging en besluitvorming over licentieverlening door Flevo Berry omdat hij daarbij een tegenstrijdig belang had. Het argument van [A] dat het maar weinig voorkwam dat hij een definitieve blokkade voor een nieuwe licentie opwierp doet daar volgens de onderzoeker niet aan af. Tegenstrijdig belang kwam volgens de onderzoeker daarnaast naar voren in andere handelingen van [A] :
- In de voorbereiding van een financieringsaanvraag van Flevoplant van EUR 4,8 miljoen heeft [A] een offerte getekend als bestuurder van zowel Flevoplant als van Flevo Berry. Zonder dat Flevo Berry hierbij een belang had, wilde [A] Flevo Berry laten meetekenen voor het volle bedrag van de lening van Flevoplant van EUR 4,8 miljoen. Dit contract is niet door [B] getekend en daarom uiteindelijk niet doorgegaan.
- [A] heeft geweigerd om goedkeuring te geven aan een investering waarmee Flevo Berry onafhankelijk van Flevoplant moederplanten kon maken, wat de weg vrij zou maken voor meer licenties.(...)
Over de herfinanciering van Flevo Berry Holding en Flevoplant in 2018 vermeldt het onderzoeksverslag onder meer:
In totaal heeft Flevo Berry bij de herfinanciering een bedrag van EUR 1,2 miljoen van de bank ontvangen en voor een bedrag van EUR 2,3 miljoen leningen van Flevoplant afgelost (...)
Uit het onderzoek blijkt dat Flevoplant in het najaar van 2018 overging tot de bouw van een kas in de veronderstelling dat Flevo Berry zich zou herfinancieren en – onverplicht – de schuld aan Flevoplant zou aflossen. Flevoplant had het contract met de leverancier al getekend; [C] en [A] verklaarden dat zij tegen betaling nog van het contract af hadden gekund.
(...)
Als gevolg van de herfinanciering had Flevo Berry minder liquide middelen tot zijn beschikking en heeft het in 2019 EUR 750.000 van de bank geleend om te investeren in onroerend goed. Daarnaast kreeg Flevo Berry een schuld aan de bank in plaats van aan Flevoplant. Dat leidde weliswaar tot lagere rentelasten maar daarnaast tot een eerste hypotheekrecht van de bank op het onroerend goed. Uit verklaringen van [B] blijkt dat er zonder bancaire financiering sprake van was geweest dat [B] een eerste hypotheekrecht zou krijgen.
Betrokkenen hebben over de gang van zaken het volgende verklaard:
- Uit de verklaring van [B] blijkt dat hij zich gedwongen heeft gevoeld om mee te werken aan de herfinanciering van Flevo Berry (en daarmee met de herfinanciering van Flevoplant), omdat Flevoplant een grote factuur van Flevo Berry onbetaald liet (zie par. 4b) en omdat hij had gehoord dat een ander bedrijf een vordering op Flevoplant van EUR 8 à 9 ton had.
- Volgens [A] is er geen enkel nadeel van de herfinanciering voor Flevo Berry en is er zelfs sprake van een voordeel als gevolg van lagere rentelasten.
(...)
Tegenstrijdig belang kwam volgens de onderzoeker (...) naar voren in andere handelingen van [A] :
(...)
- Flevoplant liet in het najaar van 2018 facturen van Flevo Berry tot een bedrag van € 761.000 onbetaald. Dit creëerde financiële druk op Flevo Berry en [A] heeft nagelaten om daarbij – als bestuurder van Flevo Berry – in te grijpen.
Het onderzoeksverslag bevat de volgende opmerkingen over het risicobeheer van Flevo Berry op het vlak van het mededingingsrecht:
De onderzoeker heeft afgezien van een inhoudelijke beoordeling van de mededingingsregels omdat dit buiten de reikwijdte van het onderzoek valt. Het onderzoek heeft zich wel gericht op de manier waarop betrokkenen met dit onderwerp zijn omgegaan.(...) [A] en [B] zijn het niet eens geworden over het risico van oneerlijke concurrentie. Daardoor was het niet mogelijk om als bestuur beleid te vormen en actie te ondernemen in het geval dat dat gepast was geweest.