Gerechtshof Amsterdam, 22-06-2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1910, 200.296.167/01 OK
Gerechtshof Amsterdam, 22-06-2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1910, 200.296.167/01 OK
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 22 juni 2022
- Datum publicatie
- 8 november 2022
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2022:1910
- Zaaknummer
- 200.296.167/01 OK
Inhoudsindicatie
OK; Enquête; Toewijzing verzoek
Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.296.167/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 22 juni 2022
inzake
[A] ,
wonende te [....] ,
VERZOEKER,
advocaten: mr. U. Aloni en mr. J.P.M. le Clercq, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de naamloze vennootschap
ICTS INTERNATIONAL N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
VERWEERSTER,
advocaten: mr. B. Kemp en mr. L.P. Wiggers, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
de vennootschap naar vreemd recht
SPENCER CORPORATION Ltd.,
gevestigd op de Britse Maagdeneilanden,
BELANGHEBBENDE,
verschenen bij haar bestuurder [B] ,
e n
1 [B] ,
wonende te [....] ,
2. [C],
wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDEN,
in persoon verschenen.
Hierna zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
- -
-
verzoeker als [A] ;
- -
-
verweerster als ICTS;
- -
-
belanghebbenden als Spencer, [B] en [C] .
1 Het verloop van het geding
[A] heeft bij verzoekschrift van 24 juni 2021 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van ICTS over de periode vanaf mei of juni 2019, specifiek ten aanzien van een zevental in het verzoekschrift genoemde onderwerpen, en ICTS te veroordelen in de kosten van de procedure.
ICTS heeft bij brief van mr. Wiggers van 25 november 2021, met producties, de Ondernemingskamer verzocht eerst te beslissen over de ontvankelijkheid van [A] in zijn verzoek. Mr. Aloni heeft hierop bij brief van 9 december 2021, met producties, gereageerd. De secretaris van de Ondernemingskamer heeft partijen bij e-mail van 10 december 2021 laten weten dat niet eerst over de ontvankelijkheid zal worden beslist, dat ICTS in haar verweerschrift desgewenst nader op dit punt kan ingaan en dat het verzoek en verweer ter zitting in hun geheel zullen worden behandeld.
ICTS heeft bij verweerschrift van 30 december 2021 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van [A] af te wijzen en [A] te veroordelen in de proceskosten.
[A] heeft op 13 januari 2022 een aanvullend verzoekschrift, tevens akte houdende overlegging van de producties 21 tot en met 25 ingediend. Het aanvullend verzoek is op 17 januari 2022 ingetrokken.
Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 20 januari 2022. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties (van de kant van [A] de hiervoor genoemde producties 21 tot en met 25 en van de kant van ICTS de producties 22 tot en met 29). Voor ICTS was tevens mr. A.S. Renshof, kantoorgenoot van mrs. Kemp en Wiggers, aanwezig. [A] , [B] en [C] zijn door middel van een videoverbinding aanwezig geweest. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
2 Inleiding en feiten
Deze zaak gaat over het beleid en de gang van zaken van ICTS, een vennootschap die aan het hoofd staat van een grote onderneming op het gebied van met name luchtvaart- en luchthavenbeveiliging. Minderheidsaandeelhouder [A] stelt dat een aantal zaken binnen ICTS niet juist zijn verlopen. ICTS betwijfelt allereerst of [A] (nog) aandeelhouder is van ICTS. Zij voert verder aan dat het eigenlijk niet gaat om ICTS maar om een conflict tussen [A] en [B] . [B] is ‘founding father’ van ICTS en nog steeds aandeelhouder en voorzitter van de raad van commissarissen en bovendien bestuurder van grootaandeelhouder Spencer.
ICTS is opgericht in 1992. Zij is de houdstermaatschappij van een aantal (klein)dochtervennootschappen die een onderneming exploiteren op het gebied van met name dienstverlening inzake luchtvaart- en luchthavenbeveiliging en aanverwante diensten in onder meer de Verenigde Staten, Europa en Israël. Daarnaast ontwikkelt zij via haar dochtervennootschappen technologie op het gebied van identiteitsverificatie. ICTS heeft in de jaren 2018 tot en met 2020 een omzet gerealiseerd van respectievelijk USD 345 miljoen, USD 333 miljoen en USD 248 miljoen. ICTS en haar dochterondernemingen hebben ongeveer 6.250 mensen in dienst.
Het geplaatste kapitaal van ICTS is € 15.949.049,40. De nominale waarde van de aandelen is € 0,45. Haar aandelen worden in de Verenigde Staten verhandeld op de OTCQB-markt van de OTC Markets Group in de Verenigde Staten, waar aandelen over-the-counter worden verhandeld. Een eis van de OTCQB-markt is onder meer dat een genoteerde onderneming ten minste 50 verschillende aandeelhouders heeft die elk ten minste 100 aandelen bezitten en dat meer dan 10% van de totale uitstaande aandelen free float betreft. Ongeveer 12,9% van de aandelen ICTS wordt thans verhandeld op de OTCQB-markt. ICTS heeft circa 300 onbekende aandeelhouders in haar free float en de overige aandelen worden gespreid over ruim 30 verschillende aandeelhouders gehouden.
ICTS heeft drie aandeelhouders die meer dan 5% van de aandelen houden, te weten Spencer (62,6%), [B] (13%) en [D] (5,3%). De aandelen Spencer worden gehouden door de MacPherson Trust, een familietrust van de familie [B] , en (indirect) ultimate beneficial owner van die trust. [B] is bestuurder van Spencer en protector van de trust, maar geen begunstigde onder de trust. Onder de overige aandeelhouders van ICTS bevinden zich bestuurders en commissarissen van ICTS.
Het bestuur van ICTS wordt sinds 4 februari 2020 gevormd door [E] (CFO en Joint Managing Director, hierna: [E] ) en [F] (Joint Managing Director, hierna: [F] ). ICTS heeft voorts een uit zeven personen bestaande raad van commissarissen, waarvan [B] en [C] deel uitmaken. Ook twee zonen van [B] , [G] en [H] , maken (sinds 19 december 2018) deel uit van de raad van commissarissen. [B] is (sinds augustus 2004) voorzitter van de raad van commissarissen.
Binnen de raad van commissarissen zijn verschillende subcommissies ingesteld, waaronder een Audit Committee en een Compensation Committee. Van deze subcommissies maken de leden van de familie [B] geen deel uit. De Audit Committee bestaat uit [I] (voorzitter), [J] en [K] , terwijl de Compensation Committee bestaat uit [J] (voorzitter) en [K] . De werkwijze en taakomschrijving van de audit committee zijn uitgewerkt in de charter of the audit committee, waarin ten aanzien van related party transactions onder meer staat dat tot de werkzaamheden van de Audit Committee behoort “to review and approve all related party transactions for potential conflict of interest on an ongoing basis” en waarin onder meer als waarborg staat opgenomen dat related party transactions in beginsel worden gepubliceerd. Het Compensation Committee stelt de bezoldiging van de bestuurders en commissarissen van ICTS vast.
In de jaarstukken 2019 van ICTS staat onder meer het volgende:
(p. 20)
“ Arrow Ecology & Engineering Overseas (1999)
In December 2019, the Company invested an amount of $1.7 million in Arrow Ecology & Engineering Overseas (1999) Ltd (“Arrow”), a limited company incorporated in Israel. Arrow develops and operates a sustainable green process to recycle mixed and sorted municipal solid waste. The Company purchased few types of shares representing 23.3% of Arrow’s equity for an amount of $0 million and shareholders loans were purchased for an price of $1.7 million. The Company uses the equity method for this investment. (...)
The company has an agreement with an entity related to its main shareholder, according to which, if the value of the investment decrease, the related party entity has guaranteed to repurchase this full investment at a minimum amount of $1.8 million. The guarantee is effective immediately as of the date of purchase and terminates after three years. Some Directors and managers of Arrow are related parties of the Company.
(p. 29)
Liquidity and Capital Resources
(...)
In July 2019, ABC [ABC Technologies B.V., later hernoemd in AU10TIX Technologies B.V., een dochtervennootschap van ICTS; hierna: ABC of AU10TIX – OK] issued preferred shares to an investor for a subscription price of $60 million in cash representing 24% of the outstanding share capital of ABC and 23.077% of the outstanding share capital of ABC and its subsidiary on a fully diluted basis. ABC will retain $20 million on the sale proceeds for general working capital purposes and $40 million were transferred to its parent company, ICTS International N.V. In July 2019, the Company repaid $30 million to the entity related to the main shareholder who provided the Company loans as convertible notes.
In November 2019, ABC issued preferred shares to a new investor for a subscription price of $20 million in cash representing 7.401% of the outstanding share capital of ABC and 7.143% of the outstanding share capital of ABC and its subsidiaries on a fully diluted basis.
(p. 30)
Cash Flows from Operating Activities
(...) This was offset mainly by one-time charge of $8.1 million revaluation and related costs reimbursed to a related party, (...)
(p. 32)
Related parties financing
Convertible notes payable to a related party
(...)
In January 2019, the entity related to the main shareholder converted $2.9 million accrued interest into 3,852,364 shares at a price of $0.75 per share.
In May 2019 the Company granted this entity, the option to convert up to $2 million of the loan into the Company’s shares at a price of $0.4 per share, and all other conversion rights for the balance of the debt except $2.6 million, which is convertible at a price of $0.75 per share, would eliminate. In December 2019, this entity converted the $2.6 million accrued interest into 3,480,968 shares at a price of $0,75 per share.
In June 2019 the Board of Directors approved a one-time compensation of $8.1 million to this entity for exchange rate and related losses suffered in connection with its convertible notes to the Company during the years. Compensation was approved subject to closing of investment transaction in the Company’s subsidiary, ABC, which happened in July 2019. As a result, the Company recorded $8.1 million in connection with this payment which is included in other expenses in the consolidated statement of operation and comprehensive income (loss).
(p. 40/41)
Item 7. Major shareholders and Related Party Transactions
(...)
Related Party Transactions
(...)
In May 2019, the Company engaged the services of Arrow Ecology and Engineering Overseas (1999) to provide some administrative services. The Company incurred expenses of $62 thousands for such services for the year ended December 31, 2019.
In June 2019, the Company issued 3.0 million shares to certain directors and officers of the Company for a purchase price of $0.40 per share.
In December 2019, the Company purchased shares and shareholders debt of Arrow for $1.8 million.”
In een formulier (Form 6-K) voor de Amerikaanse Securities and Exchange Commission (hierna: SEC) met betrekking tot ICTS gedateerd 26 december 2019 staat onder meer het volgende (p. 21):
In June 2019 the Board of Directors approved a one-time compensation of $8.1 million to the entity related to the main shareholders who provided to the Company loans as convertible notes (...) in respect to exchange rate losses suffered in connection with its loans to the Company during the years. Compensation was approved subject to closing of investment transaction in the Company’s subsidiary, ABC Technologies B.V.
Op 28 december 2020 is een vergadering van aandeelhouders van ICTS gehouden. Bij die vergadering was mr. Le Clercq aanwezig namens [A] .
[A] heeft bij brief van 22 februari 2021 zijn bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van ICTS kenbaar gemaakt. Hierop is door het bestuur bij brief van 16 maart 2021 gereageerd.