Gerechtshof Amsterdam, 23-08-2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:2413, 200.266.420/01

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1. tot en met 1.25. de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. [appellante] heeft met grief 1 betoogd dat deze feiten onjuist en/of onvolledig zijn. Voor zover van belang zal het hof met deze grieven hierna rekening houden. De feiten behelzen, waar nodig aangevuld met feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, het volgende.

[appellante] (hierna: [appellante] ) is een onderneming die zich bezig houdt met de advisering op het gebied van informatietechnologie en met het ontwikkelen, produceren en uitgeven van software. [appellante] maakt onderdeel uit van [bedrijf 1] ( [bedrijf 1] ).

[geïntimeerden] zijn in de periode 2000-2004 in dienst getreden bij een rechtsvoorgangster van [appellante] . [geïntimeerde 2] is per 1 juni 2000 bij [appellante] in dienst getreden als gevolg van een overgang van onderneming. In de aanstellingsbrief van [appellante] aan [geïntimeerde 2] is het volgende vermeld:
“Voor u zijn de arbeidsvoorwaarden van [bedrijf 2] van toepassing, aangevuld met een overgangsregeling. De overgangsregeling is vastgelegd in het overgangsprotocol.”

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] zijn per 1 januari 2004 bij [appellante] in dienst getreden als gevolg van een overgang van onderneming. In de aanstellingsbrieven van [appellante] aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] is het volgende vermeld:
“Voor jou betekent dit, dat vanaf 1 januari 2004 de CAO van [appellante] Origin (inclusief bijlagen) én het hierboven genoemde overgangsprotocol (inclusief bijlagen) op jouw arbeidsovereenkomst van toepassing zijn. (…) Eventuele wijzigingen in de CAO worden tijdig aan jou bekend gemaakt.”

Tot en met 31 december 2007 was de bedrijfseigen collectieve arbeidsovereenkomst van [appellante] (hierna: de [appellante] -cao) van toepassing op de arbeidsovereenkomsten van de werknemers van [appellante] . In 2008 is [appellante] met de COR een arbeidsvoorwaardenregeling overeengekomen die in de plaats kwam van de [appellante] -cao (hierna: de Arbeidsvoorwaardengids).

Jubileumregeling
Werkgever kent het 25- en 40-jarig dienstjubileum. Een dienstjubileum wordt bepaald door de duur van het dienstverband, voor het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. (…)
Bij het bereiken van een 25- en 40-jarig dienstjubileum, geldt dat medewerker 1 dag respectievelijk 2 dagen betaald verzuim (…) eenmalig mag opnemen.
De jubileumregeling bedraagt bij:
• een 25-jarig dienstjubileum één maandsalaris netto
• een 40-jarig dienstjubileum één maandsalaris netto.”

Bij brief van 16 december 2016 heeft [appellante] een verzoek tot instemming bij de COR ingediend om de jubileumregeling aan te passen in die zin dat het extra maandsalaris komt te vervallen. Als reden daartoe heeft [appellante] de sterk dalende inkomsten en winstgevendheid van het bedrijf gegeven en de noodzaak om toch te kunnen blijven investeren in training en ontwikkeling. Op 19 en 22 december 2016 heeft [appellante] nadere informatie aan de COR gestuurd. In een e-mail van 20 december 2016 heeft de COR laten weten niet in te stemmen met dit verzoek. De COR heeft toegezegd later nog een nadere reactie te zullen toesturen.

Bij brief van 29 december 2016 heeft [appellante] aan de COR meegedeeld dat zij een voldoende zwaarwegend belang heeft om tot beëindiging van de jubileumuitkering over te gaan. [appellante] heeft daarom besloten de jubileumuitkering met ingang van 1 januari 2017 te beëindigen op de wijze zoals beschreven in de instemmingsaanvraag van 16 december 2016.

Bij brief van 9 januari 2017 heeft de COR een nadere reactie gegeven op het instemmingsverzoek tot beëindiging van de jubileumuitkering en nogmaals laten weten niet in te stemmen met het voorgenomen wijzigingsbesluit. Op 12 januari 2017 heeft de COR vervolgens per e-mail een beroep gedaan op de nietigheid van het voorgenomen wijzigingsbesluit.

Medio januari 2017 zijn partijen in overleg getreden. Op 2 maart 2017 heeft een arbeidsvoorwaardenoverleg plaatsgevonden. In het verslag van dat overleg is onder meer het volgende vermeld:
“De Bestuurder en de COR onderzoeken nu of er mogelijkheid is om verder te praten over het afschaffen van de jubileumuitkering en een andere bestemming van de gereserveerde gelden of een flexibele oplossing. Genoemd door de COR wordt o.a. het creëren van een persoonlijk opleidingsbudget. VPHR geeft evenwel aan dat hij op korte termijn geen oplossingen ziet. De bestuurder wil deze discussie graag in een breder overleg over arbeidsvoorwaarden betrekken, zoals mobiliteit, etc. en de arbeidsvoorwaarden marktconform maken. De COR geeft aan het dossier in een apart overleg voorafgaand aan de AVW behandeld te willen zien. Immers is het een lopend instemmingstraject. (…)”

Bij brief van 30 maart 2017 heeft [appellante] de uitvoering van het voorgenomen wijzigingsbesluit opgeschort tot 1 juni 2017. Nadien wordt de uitvoering vanwege de voortgang van het overleg nog enkele malen opgeschort.

In de daarop volgende periode hebben er verschillende (arbeidsvoorwaarden)overleggen plaatsgevonden over het voorgenomen wijzigingsbesluit en heeft [appellante] de COR voorzien van nadere informatie en berekeningen.

Op 28 september 2017 heeft er weer een arbeidsvoorwaardenoverleg plaatsgevonden. In het verslag van dat gesprek is voor zover van belang vermeld:
“HR is nog steeds in gesprek met de COR-commissie. Woensdag 27-09-17 is door HR aan de COR-commissie een voorbeeldberekening voorgelegd. De gesprekken lijken mogelijkheden te bieden om tot elkaar te komen, maar de COR geeft aan zich nog niet te kunnen vinden in het huidige voorstel omdat het onvoldoende tegemoet komt aan de uitgangspunten van de COR. De COR wil de rechten die medewerkers hebben opgebouwd volledig terugzien en dat is in het huidige voorstel niet het geval. (…) VPHR laat weten dat als de volledig opgebouwde rechten van medewerkers in een oplossing worden meegenomen, de uitgaven dan mogelijk in eerste instantie erg zullen stijgen. Het geld moet dan onmiddellijk beschikbaar zijn en dat is een probleem. De COR vraagt de bestuurder te communiceren over het uit te voeren besluit per 1 oktober 2017. VPHR geeft aan hierop terug te komen.”

Bij brief van 8 december 2017 heeft de COR aan [appellante] meegedeeld dat zij niet instemt met het voorliggende instemmingsverzoek en dat zij, indien nodig, een beroep doet op de nietigheid van het aanvullende besluit van 23 november 2017. De COR heeft toegezegd later nog een nadere reactie te zullen toesturen. De COR heeft negen uitgangspunten genoemd waaraan een nieuwe jubileumregeling zou moeten voldoen om alsnog tot overeenstemming te komen, waaronder het uitgangspunt dat een medewerker een persoonsgebonden budget naar keuze voor diverse doeleinden kan aanwenden (waarbij ook uitbetaling tot de mogelijkheden behoort).

Bij brief van 15 december 2017 heeft [appellante] gereageerd op de bezwaren van de COR en geconcludeerd dat er nog slechts verschil van mening is over het uitgangspunt van de COR dat het de medewerker vrijstaat om een persoonsgebonden budget vrij aan te wenden (in plaats van alleen voor opleiding ter vergroting van de inzetbaarheid van de individuele werknemers).

In een e-mail van 22 december 2017 heeft de COR aan [appellante] bericht dat er grote bezwaren bestaan bij de COR om per 1 januari 2018 over te gaan tot uitvoering van het voorgenomen besluit en dat er geen instemming is verleend. Voor het geval [appellante] toch zou doorzetten, doet de COR op voorhand uitdrukkelijk een beroep op de nietigheid van het besluit als bedoeld in artikel 27 lid 5 WOR.

Bij brief van 29 december 2017 heeft [appellante] de COR laten weten dat zij zich zal houden aan hetgeen tijdens het arbeidsvoorwaardenoverleg van 21 december 2017 is afgesproken en uitvoering zal geven aan de aanpassing van de jubileumregeling, de invoering van een overgangsregeling, de verdere aanpassing van het ‘aangepaste besluit’ en de communicatie daarover. Op 12 januari 2018 heeft [appellante] deze brief per mail aan de COR toegestuurd. In reactie daarop heeft de COR bij brief van 29 januari 2018 ook een beroep gedaan op de nietigheid van het besluit van 29 december 2017.

Nadien hebben er in het begin en in het voorjaar van 2018 opnieuw meerdere overleggen plaatsgevonden tussen [appellante] en de COR.

Bij brief van 8 mei 2018 hebben de gemachtigden van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] namens hen bezwaar gemaakt tegen de uitvoering van de besluiten tot wijziging van de jubileumregeling en maken zij aanspraak op uitbetaling van de volledige jubileumuitkering conform artikel 8.8. van de Arbeidsvoorwaardengids 2017.

Bij brief van 15 mei 2018 heeft [appellante] zich op het standpunt gesteld dat de nieuwe jubileumregeling met ingang van 1 januari 2018 definitief van kracht is en dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] onder de overgangsregeling vallen.

In mei 2018 heeft [appellante] alle jubilarissen per mail bericht dat de jubileumuitkering met ingang van 1 januari 2018 is beëindigd en dat de overgangsmaatregel per die datum wordt uitgevoerd. Vervolgens is artikel 8.8 van de Arbeidsvoorwaardengids 2018 aangepast aan het besluit van 29 december 2017.

Op 17 en 18 oktober 2018 heeft de Geschillencommissie van [appellante] de klachten van [geïntimeerde 3] respectievelijk [geïntimeerde 2] met betrekking tot het niet correct toepassen van de jubileumuitkering gegrond verklaard.

In de beschikking [appellante] /COR van 14 december 2021 heeft het hof geoordeeld dat er geen instemming is vereist van de COR op grond van artikel 27 lid 1 Wet op de ondernemingsraden (hierna: de WOR) voor het besluit van [appellante] tot wijziging van de jubileumregeling. Ook is geen instemming van de COR vereist op grond van de in 2011 tussen [appellante] en de COR gesloten ondernemingsovereenkomst in de zin van artikel 32 lid 2 WOR. [appellante] heeft geen belang meer bij de verzochte geheimhouding van twee e-mails met bijgevoegde documenten, omdat deze documenten reeds openbaar zijn gemaakt. De verzochte verklaringen voor recht dat het voorgenomen besluit tot wijziging van de jubileumregeling geen instemmingsplichtig besluit als bedoeld in artikel 27 lid 1 WOR is en dat de COR ten onrechte een beroep heeft gedaan op de nietigheid daarvan op grond van artikel 27 lid 6 WOR, zijn toegewezen.