Gerechtshof Amsterdam, 30-08-2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:2505, 200.295.473/01

[geïntimeerde] heeft de kantonrechter in eerste aanleg verzocht om [appellante] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 17.535,56 bruto op grond van artikel 7:681 lid 1 sub a BW; een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ex artikel 7:672 lid 11 BW van het maandelijkse loon; en een transitievergoeding van € 1.791,08 minus het reeds betaalde bedrag van € 1.596,14 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen. Ook heeft [geïntimeerde] verzocht om verstrekking van een schriftelijke en deugdelijke bruto-/netto-specificatie, waarin de zojuist bedoelde bedragen en betalingen zijn verwerkt, op straffe van een dwangsom. Voorts heeft [geïntimeerde] verzocht om voor recht te verklaren dat het concurrentie- en relatiebeding is vervallen wegens ernstig verwijtbaar handelen van [appellante] ; dit alles met veroordeling van [appellante] in de proces- en nakosten.

[appellante] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [geïntimeerde] in haar vorderingen dan wel tot afwijzing van haar verzoeken, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de verzoeken van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen. Zij heeft geoordeeld dat de tussen partijen gesloten overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW, omdat sprake is van productieve arbeid. Daarnaast is de kantonrechter van oordeel dat [geïntimeerde] uit de gang van zaken heeft mogen begrijpen dat [appellante] de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang had opgezegd. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet onverwijld aan [geïntimeerde] is meegedeeld en onterecht is gegeven, reden waarom het niet in stand kan blijven. [geïntimeerde] komt daarom in aanmerking voor een billijke vergoeding. Voor de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding is van belang hoe lang de arbeidsovereenkomst zou hebben voortgeduurd. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst niet per 30 september 2020 is beëindigd. Het had op de weg van [appellante] als leerwerkbedrijf gelegen om met [geïntimeerde] en het [X] te overleggen wat de situatie was met betrekking tot het afronden van de opleiding en of het voortduren van de coronapandemie meebracht dat de praktijkovereenkomst ook na 30 september 2020 nog zou moeten worden verlengd. De praktijkovereenkomst is ook voor een tweede keer verlengd tot 31 juli 2021. Er is geen sprake van een doorlopende keten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 7:668a BW, omdat [bedrijf] een andere rechtspersoon is dan [appellante] . Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst in ieder geval tot het einde van de praktijkovereenkomst na de verlenging tot 31 juli 2021 zou voortduren (dus tien maanden). De kantonrechter heeft ook de ontvangen WW-uitkering en andere inkomsten van [geïntimeerde] in aanmerking genomen en heeft de billijke vergoeding vastgesteld op een bedrag van € 10.000,-. Tot slot heeft de kantonrechter ook het verzoek om een vergoeding wegens onregelmatige opzegging toegewezen, alsmede de verzochte transitievergoeding en een deugdelijke bruto-/netto-specificatie. Nu het ontslag op staande voet onterecht was en [appellante] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, kan aan het tussen partijen geldende concurrentie- en relatiebeding geen rechten worden ontleend. De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat de werking van het concurrentie- en relatiebeding is vervallen, met veroordeling van [appellante] in de proces- en nakosten.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op.

Met grief II komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de tussen partijen gesloten overeenkomst is aan te merken als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. Uit de toelichting op grief II wordt niet geheel duidelijk welke onderdelen van rechtsoverweging 7 uit de bestreden beschikking [appellante] beoogt te bestrijden. De kantonrechter heeft geoordeeld dat sprake was van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW, [appellante] stelt onder randnummer 35 van haar beroepschrift dat de kantonrechter het juridisch juiste kader schetst, terwijl onder randnummer 8 en verder van het verweerschrift in eerste aanleg door [appellante] is erkend dat sprake is (geweest) van een arbeidsovereenkomst. Voor zover de grief beoogt op te komen tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is geweest van productieve arbeid en niet (uitsluitend) van een opleidingsovereenkomst, is de grief onvoldoende onderbouwd. Het volgende is hiertoe redengevend.

Partijen hebben drie (nagenoeg) opvolgende overeenkomsten voor bepaalde tijd met elkaar gesloten. Zij hebben eerst een overeenkomst voor bepaalde tijd gesloten voor de functie van portier op oproepbasis voor de periode van 19 september 2018 tot 18 april 2019. Vervolgens hebben zij in het kader van de BBL-opleiding van [geïntimeerde] een tweede overeenkomst voor bepaalde tijd gesloten voor de functie van aspirant beveiliger op oproepbasis voor de periode van 1 mei 2019 tot 25 april 2020. Daarna hebben partijen deze overeenkomst onder dezelfde voorwaarden verlengd met een derde overeenkomst voor bepaalde tijd voor de periode van 25 april 2020 tot en met 30 september 2020. Partijen hebben de overeenkomst per 18 mei 2020 aangepast in die zin dat de arbeidsuren zijn gewijzigd naar 35,50 uur per week.

Het hof is van oordeel dat deze tussen partijen gesloten overeenkomsten voor bepaalde tijd moeten worden aangemerkt als arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in de zin van artikel 7:610 BW; en niet (ook) als opleidingsovereenkomsten. Volgens vaste rechtspraak moet voor de vraag of (ook) sprake is van een opleidingsovereenkomst worden beoordeeld of de werkzaamheden van de leerling naar de bedoeling van partijen zozeer zijn gericht op het uitbreiden van eigen kennis en ervaring van de leerling, zulks mede met het oog op de voltooiing van zijn opleiding, dat van een overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt voor de andere partij arbeid te verrichten niet kan worden gesproken (zie HR 29 oktober 1982 (ECLI:NL:HR:1982:AC0442) en HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3019). Daaruit volgt dat het erop aankomt of het verrichten van de werkzaamheden van de leerling in overwegende mate in het belang is van de opleiding die deze volgt. Het hof acht het van belang dat [appellante] haar stelling dat [geïntimeerde] tijdens haar diensten altijd begeleiding had dan wel de mogelijkheid had om contact op te nemen met een ervaren/gediplomeerde begeleider, niet (voldoende) heeft onderbouwd. Dat [geïntimeerde] enkel als leerling is ingezet, niet zelfstandig heeft gewerkt en structurele begeleiding had tijdens de uitoefening van haar werkzaamheden bij opdrachtgevers door [appellante] , is niet gebleken. Daar komt bij dat [geïntimeerde] gemiddeld veel meer uren voor [appellante] heeft gewerkt dan op grond van de praktijkovereenkomst nodig was in het kader van haar opleiding. Uit de praktijkovereenkomst blijkt dat zij voor haar opleiding 750 BPV uren per 12 maanden (en dus 15,62 uren per week) moest werken, terwijl haar arbeidsomvang laatstelijk 35,50 uren per week was. Uit de overgelegde salarisstroken blijkt ook dat zij maandelijks gemiddeld € 1.500,- tot € 2.000,- netto aan loon uitbetaald heeft gekregen. Zowel deze urenomvang als het bijbehorende (hoge) loonbedrag vormen een indicatie voor de conclusie dat sprake was van productieve arbeid. De werkzaamheden van [geïntimeerde] bij [appellante] kunnen daarom niet in overwegende mate worden aangemerkt als activiteiten die waren gericht op het uitbreiden van de eigen kennis en ervaring, zulks mede met het oog op de voltooiing van de opleiding. De arbeid die [geïntimeerde] voor [appellante] heeft verricht kwalificeert dan ook als reële arbeid en [appellante] heeft in die zin profijt gehad van de arbeid van [geïntimeerde] . Dit betekent dat tussen partijen sprake is geweest van een verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Grief II faalt derhalve.

Met grief III betwist [appellante] dat [geïntimeerde] op staande voet is ontslagen. Tijdens het gesprek op 25 september 2020 is nooit sprake geweest van een ontslag op staande voet, aldus [appellante] . Uit het feit dat [geïntimeerde] zich na het gesprek heeft ziek gemeld blijkt ook al dat zij niet is ontslagen. Datzelfde geldt voor het feit dat [appellante] het salaris over de maand september 2020 aan [geïntimeerde] heeft uitbetaald, aldus nog steeds [appellante] . Het UWV is nooit bericht over een ontslag op staande voet en [geïntimeerde] heeft een WW-uitkering ontvangen. Volgens [appellante] ging [geïntimeerde] er net als zij vanuit dat de arbeidsovereenkomst op 30 september 2020 van rechtswege afliep en niet is geëindigd op 25 september 2020 vanwege een ontslag op staande voet. [appellante] heeft betwist dat [geïntimeerde] uit het WhatsApp-bericht van [directeur] heeft kunnen/moeten opmaken dat zij op staande voet was ontslagen.

Het hof overweegt als volgt. Niet in geschil is dat partijen tijdens het gesprek op 25 september 2020 met elkaar hebben gesproken over het incident medio september 2020 bij Jumbo en dat aan [geïntimeerde] is meegedeeld dat uit onderzoek van Jumbo is gebleken dat een medewerker (caissière) van Jumbo heeft gefraudeerd bij het afrekenen van boodschappen, al dan niet in samenwerking met derden. Evenmin is in geschil dat op de beelden van de beveiligingscamera is te zien dat [geïntimeerde] behulpzaam was bij het naar buiten dragen van één of meer tassen met de bewuste boodschappen. Direct na dit gesprek heeft [geïntimeerde] zich via een WhatsApp-bericht ziek gemeld. In reactie daarop heeft [directeur] haar via een WhatsApp-bericht succes gewenst en meegedeeld “Maar volgens mij was jij op staande voet ontslagen”. Deze mededeling vormt een duidelijke indicatie voor de conclusie dat [geïntimeerde] tijdens het gesprek op 25 september 2020 per direct was ontslagen vanwege (haar betrokkenheid bij) het incident bij Jumbo. Dit geldt temeer nu deze mededeling is gedaan door de directeur van [appellante] (en niet door een gewone collega van [geïntimeerde] ). Daar komt bij dat [appellante] [geïntimeerde] sinds het gesprek niet meer heeft opgeroepen voor het verrichten van werkzaamheden. Uit deze gang van zaken heeft [geïntimeerde] redelijkerwijs kunnen en mogen afleiden dat [appellante] haar tijdens het gesprek op 25 september 2020 op staande voet heeft ontslagen. Dit betekent dat grief III faalt.

Hoewel [appellante] in haar toelichting op deze grief, onder randnummer 38 van haar beroepschrift de rechtsoverwegingen 8 tot en met 13 van de bestreden beschikking citeert, richt zij geen grieven tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet onterecht is gegeven, maar enkel tegen de vaststelling dat [geïntimeerde] op staande voet is ontslagen en dat [geïntimeerde] derhalve in aanmerking komt voor toekenning van een billijke vergoeding. Van (de juistheid van) dit oordeel zal het hof daarom uitgaan. Dit betekent ook dat [appellante] op grond van artikel 7:672 lid 11 BW een vergoeding wegens onregelmatige opzegging is verschuldigd aan [geïntimeerde] . Het verzoek van [appellante] tot terugbetaling van deze vergoeding dan wel de vaststelling dat [appellante] deze vergoeding onverschuldigd heeft betaald, wordt daarom afgewezen.

Met grief IV betoogt [appellante] dat de billijke vergoeding te hoog is vastgesteld. In haar toelichting op deze grief richt [appellante] zich (i) tegen de overweging van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst op enigerlei wijze heeft voortgeduurd – of geacht moet worden te hebben voortgeduurd – tot en met 31 juli 2021, en (ii) tegen de overweging van de kantonrechter dat de billijke vergoeding verhoogd moet worden vanwege nalatigheid van [appellante] . [appellante] heeft daartoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst in ieder geval is geëindigd op 30 september 2020, omdat de verlenging van de praktijkovereenkomst op dat moment afliep. [appellante] betwist dat de praktijkovereenkomst voor een tweede keer is verlengd tot en met 31 juli 2021. Bovendien is [geïntimeerde] vanaf 25 september 2020 een nieuwe opleiding gestart. [appellante] betwijfelt of [geïntimeerde] slechts twee maanden WW-uitkering heeft ontvangen en dat zij vanaf half januari 2021 slechts € 1.000,00 netto per maand verdient. Volgens [appellante] dient te worden uitgegaan van zesenhalve maand x € 1.000,00 netto. [appellante] verzet zich tegen het oordeel dat het op haar weg had gelegen om met [geïntimeerde] te overleggen over het kunnen afronden van de opleiding in verband met de coronapandemie. Ten slotte is voor [appellante] onbegrijpelijk waarom de billijke vergoeding moet worden verhoogd vanwege nalatigheid van [appellante] , zoals het niet tijdig aan [geïntimeerde] meedelen van het feit dat haar geen blaam trof van fraude bij Jumbo. Volgens [appellante] is er eigenlijk geen schade voor [geïntimeerde] , in ieder geval is [appellante] daarvoor niet verantwoordelijk.

Het hof overweegt dat partijen drie (nagenoeg) opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met elkaar hebben gesloten, waarbij de laatste arbeidsovereenkomst een einddatum heeft van 30 september 2020. Indien en voor zover al juist is dat [geïntimeerde] haar studie Particuliere beveiliging (met crebocode [nummer] ) na 25 september 2020 heeft voortgezet als examendeelnemer met een verwachte einddatum van 31 juli 2021, dan blijkt hieruit nog niet dat haar arbeidsovereenkomst daarmee ook tot 31 juli 2021 zou zijn verlengd. Van belang is in dit verband dat [geïntimeerde] deze wijziging van (de intensiteit van) de studie geenszins in overleg en/of met toestemming van [appellante] heeft doorgevoerd. Ter zitting heeft [appellante] toegelicht in het geheel niet op de hoogte te zijn (geweest) van deze wijziging. Van een voortzetting/verlenging van de arbeidsovereenkomst na 30 september 2020 is geen sprake zodat de inkomensschade van [geïntimeerde] beperkt is tot die datum.

Het hof ziet evenwel in de mate van verwijtbaar handelen van [appellante] en de ernst van de gevolgen van het ontslag voor [geïntimeerde] aanleiding een (hogere) billijke vergoeding toe te kennen dan de inkomensschade tot 30 september 2020. Ter zitting heeft [geïntimeerde] toegelicht dat de onterechte beschuldigingen van haar betrokkenheid bij de fraude bij Jumbo veel met haar hebben gedaan. Zij heeft haar studie (eerst tijdelijk en later definitief) stop gezet. Ze heeft een maand thuis gezeten met een WW-uitkering en is daarna met een nieuwe baan bij het Kruidvat gestart, maar het lukte haar niet meer om op hetzelfde niveau te functioneren. Een baan in de beveiliging en het afronden van haar opleiding daartoe (door het afleggen van de twee openstaande examens) kon zij niet meer opbrengen terwijl zij voorheen ambitieus en met plezier aan het werken en leren was, zo vertelde zij ter zitting. Het hof leidt hieruit af dat het onterechte ontslag op staande voet ernstige gevolgen voor [geïntimeerde] heeft gehad. Indien het ontslag niet had plaatsgevonden, had zij in elk geval nog een kans gehad op verlenging van haar arbeidsovereenkomst en op het afronden van haar studie. Deze kans is haar door toedoen van [appellante] ontnomen.

Rekening houdend met al deze omstandigheden, zal het hof aan [geïntimeerde] ten laste van [appellante] een billijke vergoeding van € 7.500,- bruto toekennen. In zoverre slaagt grief IV. De verzochte wettelijke rente over dit bedrag zal als onweersproken worden toegewezen.

Met (een deel van) grief V bestrijdt [appellante] de verklaring voor recht door de kantonrechter dat de werking van het tussen partijen geldende concurrentie- en relatiebeding is vervallen. Ter zitting heeft [appellante] dit deel van haar grief ingetrokken, zodat het hof een beoordeling hiervan verder in het midden laat. Het hof is van oordeel dat [appellante] in eerste aanleg terecht in de kosten is veroordeeld, zodat (het andere deel van) grief V faalt.

De slotsom is dat de grieven gedeeltelijk slagen en dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd voor zover daarbij aan [geïntimeerde] een billijke vergoeding van het bruto equivalent van € 10.000,00 netto is toegekend en zal worden beslist zoals in onderstaand dictum. Partijen hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat hun bewijsaanbod daarom wordt gepasseerd. De kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd, omdat partijen over en weer ten dele in het ongelijk zijn gesteld.