Gerechtshof Amsterdam, 15-11-2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:3197, 200.272.782/01

Stichting OPOZ heeft in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter Vivat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad veroordeelt tot betaling van een bedrag van
€ 24.999,99 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, met de veroordeling van Vivat in de kosten van het geding met inbegrip van de nakosten.
Vivat heeft verweer gevoerd.

Inzet van de procedure was of Stichting OPOZ als werkgever op grond van artikel 2 Verhaalswet ongevallen ambtenaren (hierna: ‘VOA’), dan wel artikel 6:107a BW, regres kon nemen op Vivat in haar hoedanigheid van aansprakelijke WAM-assuradeur van de veroorzaker van een verkeersongeval voor het loon dat Stichting OPOZ heeft betaald aan een van haar werkneemsters, te weten [naam 2] , niet alleen tijdens de eerste twee jaar van haar arbeidsongeschiktheid, maar ook tijdens het derde ziektejaar waarin het UWV aan Stichting OPOZ een loonsanctie heeft opgelegd vanwege het niet voldoen aan haar re-integratieverplichtingen uit hoofde van de Wet Verbetering Poortwachter. Die wet is erop gericht om langdurig ziekteverzuim tegen te gaan en de re-integratie en arbeidsparticipatie van zieke werknemers te bevorderen.

De kantonrechter heeft die vraag in het bestreden eindvonnis van 4 oktober 2019 ontkennend beantwoord, waarbij zij - kort gezegd - heeft overwogen dat de loonbetaling tijdens het derde ziektejaar niet meer een direct gevolg is van het verkeersongeval, maar van de beslissing van het UWV om de wachttijd voor de WIA voor [naam 2] met een jaar te verlengen. Naar het oordeel van de kantonrechter is het juridisch causaal verband tussen het ongeval en de loonbetaling in de periode na de eerste twee ziektejaren, te weten 7 december 2014, door die beslissing van het UWV doorbroken. De kantonrechter heeft bij genoemd eindvonnis dan ook de vorderingen van Stichting OPOZ afgewezen en haar veroordeeld in de kosten van het geding.

Tegen die beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Stichting OPOZ met één grief op, waarbij zij - kort samengevat - het volgende stelt.

Bij de beoordeling van de grief van Stichting OPOZ stelt het hof voorop dat niet is gegriefd tegen hetgeen de kantonrechter heeft beslist in rechtsoverweging 4.1. van het bestreden eindvonnis van 4 oktober 2019. Derhalve is in appel uitgangspunt dat het UWV terecht een loonsanctie heeft opgelegd aan Stichting OPOZ. Tevens is niet in geschil dat Stichting OPOZ geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om tegen de opgelegde loonsanctie bezwaar - en eventueel beroep - aan te tekenen.

Het hof deelt de zienswijze van Stichting OPOZ ten aanzien van de directe oorzaak van haar loonbetalingsverplichting na 7 december 2014 niet. Het mag zo zijn dat de werknemer die geheel of gedeeltelijk wegens ziekte verhinderd is de dienstbetrekking te vervullen, op grond van artikel 4 lid 1 ZAPO in ieder geval recht heeft op 70% van zijn bezoldiging tot het einde van de arbeidsovereenkomst, maar anderzijds geldt dat de werkgever op grond van het tot 1 januari 2021 geldende artikel 20 lid 2 juncto lid 4 ZAPO slechts tot ontslag van een arbeidsongeschikte werknemer kon overgaan, indien die arbeidsongeschiktheid minimaal twee jaar onafgebroken had geduurd. In lid 4 van genoemd artikel was destijds geregeld dat de termijn van twee jaar verlengd werd met de duur van een loonsanctie opgelegd door het UWV op grond van artikel 71a lid 9 WAO, dan wel artikel 25 lid 9 van de Wet Wia. Indien de loonsanctie niet zou zijn opgelegd, dan had Stichting OPOZ de arbeidsovereenkomst met [naam 2] kunnen beëindigen per 8 december 2014 en zou de loonbetalings-verplichting op dat moment zijn geëindigd. Aannemelijk is dat Stichting OPOZ in dat geval tot onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou zijn overgegaan, gezien het feit dat zij dat [naam 2] per 11 december 2015 heeft ontslagen, enkele dagen na afloop van de loonsanctie. Overigens zijn genoemde artikelen uit de ZAPO per 1 januari 2021 gewijzigd in verband met de inwerkingtreding van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren, doch die wijzigingen zijn in dit geval niet van belang, aangezien het gaat om loonaanspraken die dateren van ver vóór die datum.

De vraag of het juridisch causaal verband tussen het ongeval en de loondoorbetaling door de loonsanctie al dan niet is doorbroken, kan naar het oordeel van het hof verder in het midden blijven. Ook in het geval dat anders dan de kantonrechter heeft beslist geoordeeld zou worden dat die causaliteit niet is doorbroken, bestaat voor gegrondverklaring van de grief geen aanleiding. In dat geval namelijk moet worden aangenomen dat sprake is van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW aan de zijde van Stichting OPOZ. De schade als gevolg van de loondoorbetaling tijdens het derde ziektejaar zou dan immers uitsluitend een gevolg zijn van omstandigheden die aan Stichting OPOZ toegerekend moeten worden. Had zij wel de re-integratieverplichtingen nageleefd of had zij eerder uitvoering gegeven aan hetgeen de arbeidsdeskundige heeft geconcludeerd in zijn rapport van 18 maart 2015 (zie hiervoor onder 2.3.), dan was de schade over het derde ziektejaar geheel uitgebleven of in ieder geval beperkter geweest. Ook de omstandigheid dat Stichting OPOZ geen gebruik heeft gemaakt van de rechtsmiddelen die openstonden tegen de beslissing van het UWV van 11 november 2014, waarbij de loonsanctie is opgelegd, is een omstandigheid die Stichting OPOZ in het kader van artikel 6:101 BW valt toe te rekenen. Er is naar het oordeel van het hof sprake van 100% eigen schuld aan de kant van Stichting OPOZ, zodat Stichting OPOZ in de gegeven omstandigheden de loonkosten over het derde ziektejaar zelf dient te dragen en zij ter zake van die aanspraak geen regres kan nemen op Vivat.

Bij de toepassing van artikel 6:101 BW is ook de billijkheid van belang. In de gegeven omstandigheden ziet het hof echter voor een billijkheidscorrectie ten gunste van Stichting OPOZ, zodanig dat op Vivat een gedeeltelijke vergoedingsplicht zou komen te rusten, geen aanleiding. Daarbij heeft het hof meegewogen dat - zoals Vivat terecht heeft gesteld - het maatschappelijk en sociaal onwenselijk is en in strijd zou komen met de doelstellingen van de wetgever die met de Wet Verbetering Poortwachter nu juist de re-integratie en arbeidsparticipatie van zieke werknemers heeft willen bevorderen en de instroom in de WIA heeft willen afremmen, wanneer de werkgever het niet voldoen aan die verplichtingen zou kunnen afwentelen op de aansprakelijke derde respectievelijk diens WAM-verzekeraar. Dat zou betekenen dat de werkgever in die situatie een grote mate van vrijheid heeft om zijn re-integratieverplichtingen te verwaarlozen, hetgeen onwenselijk geacht moet worden. De door Stichting OPOZ benadrukte omstandigheid dat Vivat in zekere zin voordeel heeft gehad bij de verlenging van de WIA-wachttijd, omdat in het derde ziektejaar 70% van het loon doorbetaald moest worden, terwijl de WIA-uitkering 75% bedraagt, kan in dit verband niet tot een andere conclusie leiden. Geenszins staat immers vast dat het UWV ook tot regres overgegaan zou zijn indien de loonsanctie niet was opgelegd. In dat verband is tevens van belang dat gesteld noch gebleken is dat het UWV vanaf het derde jaar regres heeft genomen op Vivat ten aanzien van de aan [naam 2] betaalde WIA-uitkering vanaf dat moment.

Op grond van vorenstaande overwegingen moet worden geconcludeerd dat de grief van Stichting OPOZ faalt en dat het bestreden eindvonnis van 4 oktober 2019 moet worden bekrachtigd. Tegen het tussenvonnis van 19 april 2019 waarvan Stichting OPOZ eveneens vernietiging vordert, zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk is. Stichting OPOZ zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, daaronder begrepen de nakosten.