Gerechtshof Amsterdam, 14-11-2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:3212, 200.301.960/01 OK en 200.301.961/01 OK

De bevindingen van de onderzoeker over de afspraken die in 2016 aan de samenwerking tussen DME/ [B] en dmarcian, Inc./ [A] ten grondslag zijn gelegd, luiden onder meer als volgt:

“7.23. (...) Vast staat dat de meeste afspraken tussen Inc. en de Vennootschap niet in een getekende overeenkomst zijn vastgelegd. Tussen partijen en Inc is echter niet (langer) in geschil dat [B] en [A] op of omstreeks 22 januari 2016 mondelinge afspraken hebben gemaakt over de samenwerking tussen de Vennootschap en Inc. (...)

In zijn analyse van de intellectuele eigendomsrechten (hierna: IE-rechten) op de software concludeert de onderzoeker onder meer:

“7.69 In het onderzoek is geen overeenkomst overgelegd op grond waarvan BeLean, Bulgaria of de Vennootschap zich zou hebben verplicht haar eventuele IE rechten (auteursrecht) op de software aan Inc over te dragen. Ook in de correspondentie tussen Inc en de Vennootschap is geen expliciete verplichting tot overdracht van het auteursrecht aan Inc opgenomen.

(...)

7.225. Benadrukt wordt dat het uiteindelijk aan de civiele rechter is te beslissen of bepaalde softwarebijdragen auteursrechtelijk zijn beschermd. Alle hierboven genoemde feiten en omstandigheden in aanmerking genomen wordt er in het kader van dit onderzoek vooralsnog vanuit gegaan dat de bijdragen aan de software, afkomstig van (medewerkers van) Inc, BeLean, Bulgaria en de Vennootschap (...) een creatieve prestatie behelzen die voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt.

(...)

7.247. De conclusie moet derhalve zijn dat Inc en de Vennootschap op het moment van afronden van het onderzoek voor dit rapport (1 augustus 2021) gezamenlijk auteursrecht hebben op zowel de broncode van de kernfunctionaliteit van versie 2.0 als een groot deel van de daarvoor ontwikkelde features en dus op de broncode van versie 2.0. Daarnaast hebben zij afzonderlijk auteursrecht op features die wel kunnen worden gescheiden van de overige broncode en los daarvan kunnen worden geëxploiteerd.”

Met betrekking tot het ontbreken van een schriftelijke vastlegging van de afspraken tussen DME en dmarcian, Inc. concludeert de onderzoeker in zijn analyse onder meer:

“7.153. Gezien het grote belang van het exclusieve distributierecht (de ‘verkooplicentie’) van Inc voor het (voort-) bestaan van de Vennootschap had de Vennootschap ter bescherming van haar belangen de afspraken moeten laten vastleggen in een schriftelijke overeenkomst, hetgeen zij heeft nagelaten.

7.154. Het ontbreken van een getekende overeenkomst of op elkaar aansluitende documenten waarin de afspraken zijn neergelegd, heeft verschillende oorzaken. Ten eerste moet worden bedacht dat Inc en de Vennootschap (in wezen in 2016 nog startups) tijdens de onderzoeksperiode een kleine organisatie hadden (en nog hebben), waar de CEO’s - [A] en [B] , als bestuurder van TDX - zich noodgedwongen intensief met de dagelijkse gang van zaken bezig houden. Vastleggen van afspraken leek ook niet nodig, want beide ondernemingen waren zeer succesvol en de omzet (...) groeide hard, zonder een schriftelijke overeenkomst.

7.155. Het ontbreken van schriftelijke afspraken leek (...) geen probleem tegen de achtergrond van het plan van Inc en de Vennootschap om alle activiteiten onder te brengen in een ‘global company’, met [A] en TDX als belangrijkste aandeelhouders. [A] en [B] herinneren elkaar op gezette tijden aan dit ultieme doel en zetten ook stappen om dit te realiseren, maar verder dan plannen komt het niet. In 2019 leidt de [D] procedure tot uitstel (en de facto afstel) van het opzetten van de gezamenlijke onderneming.

7.156. (...) Inc en de Vennootschap zijn het er (inmiddels) over eens dat zij in januari 2016 een mondelinge overeenkomst hebben gesloten over hun samenwerking. Bij gebreke van een getekende overeenkomst kan de inhoud daarvan worden afgeleid uit de communicatie tussen partijen (zoals e-mails en [F] berichten) en hun feitelijke gedragingen.

(...)

7.253. Uit de e-mails van Inc en de Vennootschap van 7 en 8 december 2016 blijkt niet eenduidig dat Inc en de Vennootschap hebben afgesproken dat de Vennootschap haar IE rechten zal overdragen aan Inc.

(...)

7.256 Nu [A] overigens niet nader heeft onderbouwd waarom hieruit (of uit enig ander onderdeel van de e-mails van 7 en 8 december 2016) volgt dat de Vennootschap verplicht zou zijn haar IE rechten op de software over te dragen aan Inc, is de conclusie dat partijen niet hebben afgesproken dat de Vennootschap haar IE rechten diende over te dragen aan Inc.”

Over de in 2.10 genoemde e-mail van 3/4 december 2019 (en de gevolgen daarvan) concludeert de onderzoeker onder meer:

“9.4. Omdat partijen hun samenwerkingsafspraken en de rechten over en weer niet hebben vastgelegd in een uitgewerkte schriftelijke overeenkomst bestond het risico dat een conflict zou ontstaan over de uitleg van de (veelal mondeling of stilzwijgend gemaakte) afspraken, hetgeen zich daadwerkelijk heeft voorgedaan. Mede in het licht van deze gebrekkige (schriftelijke) bescherming van de rechten van de Vennootschap heeft TDX achteraf gezien een groot risico genomen met de namens de Vennootschap (en deels namens zichzelf) bij brief van 3/4 december 2019 gedane voorstellen (...). Het gaat dan met name om de – niet eerder met zoveel woorden gemaakte – aanspraak van de Vennootschap op de IE rechten op ‘new software’ en het voorstel verder te (blijven) gaan als twee afzonderlijke ondernemingen onder dezelfde naam, wat afweek van het streven naar een gezamenlijke onderneming (‘global company’).

Deze handelingen van Inc en de daaruit voortvloeiende kosten en schade waren daarmee niet of maar ten dele voorzienbaar toen TDX de brief van 3/4 december 2019 verzond (...).

(...)

Het handelen van [A] als CEO van Inc bij het afsluiten van de Vennootschap van de gezamenlijke systemen moet mede worden beschouwd in verband met zijn positie als meerderheidsaandeelhouder van de Vennootschap. Het is de vraag of [A] in die hoedanigheid heeft gehandeld overeenkomstig de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW, nu hij heeft gehandeld in strijd met het vennootschapsbelang, bestaande in het bevorderen van het bestendige succes van de onderneming. De afsluiting bedreigt immers de overeengekomen samenwerking met Inc, die volgens de beschikking van de OK een ‘noodzakelijke voorwaarde’ is voor het voortbestaan en het succes van de Vennootschap.

(...)

Die conclusies zijn in het vervolg van het onderzoeksverslag onder meer als volgt onderbouwd:

“9.91. In die brief [bedoeld is de e-mail van 3/4 december 2019, toev. OK] maakt de Vennootschap aanspraak op de IE rechten op sinds juni 2017 ontwikkelde ‘new software’ door te stellen dat zij daarvan de eigenaar is (‘owned by [DME]’) en dat Inc voor het gebruik daarvan een licentie van haar nodig heeft. Om verschillende redenen was dat een opmerkelijke stellingname.

Ten derde stond de stelling van de Vennootschap, dat Inc voor het gebruik van al deze softwarebijdragen (‘new software’) een schriftelijke licentie van de Vennootschap nodig had, op gespannen voet met de tot dan toe bestaande werkwijze. Versie 2.0 – waaraan de Bulgaarse ontwikkelaars belangrijke bijdragen hebben geleverd – was immers vanaf het gereed komen in 2018 door Inc in gebruik genomen, evenals de latere bijdragen daaraan, en deze vormde sindsdien de basis van het SaaS platform van Inc, dat ook door de Vennootschap werd gebruikt voor haar klanten.

(...)

Ten slotte stond het voorstel in de brief dat Inc en de Vennootschap als afzonderlijke ondernemingen, maar onder één merk (dmarcian), verder zouden gaan, haaks op het plan om Inc en de Vennootschap onder te brengen in één gezamenlijke onderneming, waarover Inc en de Vennootschap sinds januari 2016 had overlegd.

9.100. Het is dan ook alleszins voorstelbaar dat de aanspraken en voorstellen van TDX/de Vennootschap in de brief van 3/4 december 2019 voor Inc als een verrassing kwamen en dat daardoor het vertrouwen van Inc in de samenwerking met en de intenties van de Vennootschap werd aangetast.

9.101. De brief heeft geleid tot een kettingreactie die – mede gezien de lopende procedure in de Verenigde Staten – nog niet is uitgewerkt. Deze gang van zaken heeft de Vennootschap grote bedragen aan juridische ondersteuning gekost, nog daargelaten de kosten van de OK bestuurder, de beheerder van de aandelen en de onderzoeker. Bovendien hebben de handelingen van Inc als reactie op de brief van 3/4 december 2019 (...) en de gebeurtenissen daarna, ernstige schade toegebracht aan de Vennootschap, die nog steeds voortduurt. In het licht van de latere gebeurtenissen en de schadelijke gevolgen daarvan voor de Vennootschap is de brief van 3/4 december 2019 achteraf mogelijk aan te merken als een onzorgvuldige handeling van TDX als bestuurder van de Vennootschap.

9.102. Bij dit alles wordt echter nadrukkelijk aangetekend dat de reactie van [A] en, met name, de afsluiting (en uiteindelijk uitsluiting) van de Vennootschap van de gezamenlijke systemen en informatie, disproportioneel voorkomen, zeker gezien de daardoor aan de Vennootschap veroorzaakte schade. Dat geldt te meer omdat de samenwerking tussen partijen tot december 2019 goed verliep en [A] /Inc evenzeer verantwoordelijk was voor het niet of onvoldoende schriftelijk vastleggen van de gemaakte afspraken. (...)

9.103. Bovendien had Inc juridisch gezien in december 2019 zeker géén aanspraak op de betreffende rechten en heeft zij nagelaten haar aanspraak op die rechten, zo zij die meende te (moeten) hebben, tijdig schriftelijk vast te leggen, waardoor zij mede verantwoordelijk is voor de ontstane controverse over de IE rechten. (...)

9.104. Het afsluiten van de medewerkers van de Vennootschap van de gezamenlijke systemen en de andere eenzijdig door Inc genomen maatregelen stonden ook daarom niet in verhouding tot de voorstellen van TDX, omdat zij dienden als gespreksonderwerp voor de geplande bespreking van 12 december 2019. Van een ‘diefstal’, zoals [A] stelde, was ook om die reden geen sprake.

9.105. De maatregelen die Inc nam waren bovendien in strijd met de praktijk van samenwerking tussen partijen, waarbij de toegang tot systemen en de rechten van medewerkers steeds in onderling overleg werden geregeld. Het op den duur geheel afsluiten van de Vennootschap van (de toegang tot) haar klanten en het bewerken van die klanten om ‘over te stappen’ naar Inc lijken bovendien in strijd met de overeenkomst tussen partijen (waaronder het alleenverkooprecht van de Vennootschap) en komen onrechtmatig voor, met name voor zover daarbij misleidende informatie is verspreid over de rechten van de Vennootschap op het gebruik van de software (...).

9.106. Daar komt bij dat [A] , in plaats van de discussie over de inhoud van de voorstellen van 3/4 december 2019 aan te gaan, de bijeenkomst van 12 december 2019 waarvoor die voorstellen waren bedoeld in een laat stadium afzegde en zich op het standpunt bleef stellen dat de Vennootschap geen IE rechten toekwamen, althans dat die eerst aan Inc moesten worden overgedragen. (...)

9.107. Naar het oordeel van de onderzoeker waren de reactie van Inc, de door Inc genomen maatregelen en de schadelijke gevolgen daarvan als zodanig en in deze omvang voor TDX dan ook niet (of maar zeer ten dele) voorzienbaar als gevolg van de brief van 3/4 december 2019.”

Over de handelwijze van [A] vermeldt het onderzoeksverslag verder onder meer:

“9.64. In reactie op de brief van 3/4 december 2019 heeft [A] als CEO van Inc op of vlak na 6 december 2019 een aantal acties ondernomen, of daartoe opdracht gegeven, die volgens hem nodig waren ter bescherming van de belangen van Inc.

De onderzoeker constateert dat [B] en [A] in hun optreden geen duidelijk onderscheid hebben gemaakt tussen hun hoedanigheden als (indirect) aandeelhouder en bestuurder (zie daarvoor ook 9.10. en 9.98. van het onderzoeksverslag, aangehaald in 3.4 respectievelijk 3.5):

“9.89. De handelwijze van [B] als indirect bestuurder van de Vennootschap en die van [A] als CEO van Inc in relatie tot de Vennootschap moet mede worden beoordeeld naar de maatstaven die gelden voor het handelen van aandeelhouders van een besloten vennootschap. Achteraf bezien is immers vaak onduidelijk of zij hebben gehandeld in de genoemde hoedanigheid of (ook) als aandeelhouder van de Vennootschap. In de samenwerking tussen Inc en de Vennootschap is door hen beiden geen strenge scheiding tussen hun respectievelijke rollen aangebracht. Dit volgt al uit het feit dat elk van hen beiden voor zijn communicatie voor deze rollen (bestuurder en aandeelhouder Vennootschap resp. CEO Inc en aandeelhouder Vennootschap) hetzelfde e-mail- adres gebruikte en dat veel communicatie verliep via [F] , waarin de afzender alleen met de eigen naam wordt aangeduid.

(...)

9.112. Bij de handelingen van [A] ten aanzien van de Vennootschap na de brief van 3/4 december 2019 van TDX is de vraag gerechtvaardigd hoe die zich verhouden tot ‘zijn verantwoordelijkheid jegens de Vennootschap, medeaandeelhouders en andere stakeholders’ (...).

9.113. De eerste afsluiting (6-8 december 2019) en de andere maatregelen, waartoe [A] als CEO van Inc heeft besloten (zie alinea 9.65 e.v.), hebben het karakter van een waarschuwing aan de Vennootschap dat zij voor haar bedrijfsvoering (volledig) afhankelijk is van Inc. Inc wilde daarmee kennelijk haar standpunt kracht bijzetten, dat zij recht heeft op alle IE rechten op de software. De latere maatregelen duiden er (...) op dat [A] de Vennootschap wilde dwingen de IE rechten waar zij aanspraak op maakte aan Inc over te dragen.

9.114. Daarmee heeft Inc/ [A] miskend dat de Vennootschap in december 2019 tenminste enige aanspraak had op de IE rechten op de bijdragen van [G] en [C] aan de software (...). Een dergelijke aanspraak was op dat moment met name voorstelbaar in het geval van DMARC Delegation, dat door [C] en [G] in een periode van ca. 12 maanden op kosten van de Vennootschap was ontwikkeld en waaraan de overige leden van het software development team nauwelijks een bijdrage hadden geleverd (...). Het was dus niet zonder meer vanzelfsprekend dat Inc DMARC Delegation, dat in november 2019 gereed kwam, mocht gebruiken zonder licentie-overeenkomst met de Vennootschap.

9.115. Het verzoek van [A] van [3] juli 2020 om een AVA bijeen te roepen is door [A] als meerderheidsaandeelhouder gedaan. Met het tegelijkertijd voorgestelde ontslag van TDX en aanstelling van een aan Inc gelieerde partij (Vision Management Europe B.V.) als bestuurder van de Vennootschap dient [A] ogenschijnlijk zijn belang als aandeelhouder van de Vennootschap, omdat naar zijn mening TDX (in de persoon van [B] ) niet goed functioneerde als bestuurder. De argumenten die [A] daarvoor aanvoerden waren echter niet steekhoudend en zijn in dit onderzoek vooral van belang, omdat zij door [A] als bewijs van falend management zijn aangemerkt.

9.116. Het argument dat de Vennootschap tekort was geschoten in haar plicht de IE rechten op de bijdragen van de Bulgaarse ontwikkelaars, [C] en [G] zeker te stellen is weinig overtuigend. Ook voor zover het argument destijds juist was (...) verhinderde de feitelijke gang van zaken niet dat de Vennootschap die rechten alsnog zou verkrijgen. (...)

9.118. Ook het argument voor het ontslag van TDX, dat zij met de brief van 3/4 december 2019 de samenwerking tussen partijen zou hebben ‘opgeblazen’ is niet steekhoudend. Vast staat dat het standpunt van TDX in de brief dat bepaalde IE rechten aan de Vennootschap toebehoorden en dat Inc voor het gebruik van de betreffende software een licentie nodig had, niet eerder was besproken en niet aansloot bij de praktijk van de samenwerking tussen partijen. Dat dit voor [A] en Inc als een schok kwam is dan ook goed voorstelbaar, maar dat rechtvaardigt niet de conclusie dat TDX met de brief de samenwerking heeft beëindigd.

9.119. (...) Bovendien beoogde TDX met de brief van 3/4 december 2019 de belangen van de Vennootschap bij de samenwerking te beschermen en, in het bijzonder, de IE rechten waarin zij fors had geïnvesteerd. Van een intentie van de Vennootschap met die brief de samenwerking te beëindigen, is de onderzoeker niet gebleken. (...)

9.125. Tenslotte zij opgemerkt dat de derde door [A] in zijn brief aangevoerde omstandigheid – het niet (opnieuw) uitvoeren van de Exit agreement – ziet op handelen van TDX als aandeelhouder jegens [A] als aandeelhouder in de Vennootschap. Het betreft dus geen handelen van TDX als bestuurder, zodat dit handelen – wat daar overigens van zij – ook om die reden geen ‘mismanagement’ van TDX als bestuurder inhoudt. (...)

9.126. (...) Mede gezien het feit dat (...) Inc wenste dat de Vennootschap haar IE rechten op de software om niet aan Inc zou overdragen, is dan ook aannemelijk dat [A] met het ontslag van TDX en de benoeming van Vision Management Europe B.V. tot bestuurder primair beoogde het belang van Inc te dienen. Daarna was immers de weg vrij om de bestuurder te instrueren de beoogde overdracht van de IE rechten van de Vennootschap aan Inc te realiseren. Met de benoeming van Vision Management Europe B.V. tot bestuurder zou ook de weg vrij zijn om het klantenbestand van de Vennootschap over te dragen aan Inc, zoals Inc naderhand met de afsluiting van de gezamenlijke systemen heeft trachten te realiseren (zie alinea 9.128 e.v.). Daarmee zou de basis voor de continuïteit van de onderneming aan de Vennootschap zijn ontnomen, omdat die immers bestaat uit de verkoop van de software en bijbehorende dienstverlening.

9.127. Deze handelwijze van [A] lijkt derhalve in strijd met het belang van de Vennootschap, bestaande in het bevorderen van het bestendige succes van de onderneming (...) en de belangen van andere stakeholders die hij, als meerderheidsaandeelhouder van de Vennootschap, ook behoorde te behartigen.”

Over de eerste afsluiting meldt de onderzoeker verder:

“9.132. Op 6 december 2019 sloot Inc gedurende een weekend alle medewerkers van de Vennootschap af van de domeinen <dmarcian.com> en <dmarcian.eu>, waardoor zij geen toegang meer hadden tot alle gezamenlijke systemen, waarover Inc de controle had. (...) Ook werden [H] [medewerker DME, toev. OK] onder meer zijn beheerrechten over het DNS van het domein <dmarcian.eu> ontnomen, waardoor de DMARC rapportages van klanten niet langer bij de Vennootschap terechtkwamen.

9.133 (...) [H] kreeg zijn admin rechten over <dmarcian.eu> gedeeltelijk terug (alleen ‘view’ rechten (...); hij had geen beheerrechten meer en kon dus geen aanpassingen meer doen)”.

De onderzoeker vermeldt in zijn verslag dat dmarcian, Inc. na de onderzoeksperiode DME nogmaals heeft afgesloten van alle gezamenlijk systemen, te weten op 14 september 2020, omdat DME niet de door [A] verlangde toezegging had gedaan het beheer van <dmarcian.eu> niet over te nemen. In de periode tot half oktober 2020 is de toegang tot die systemen gedeeltelijk hersteld. De onderzoeker schrijft over de tweede afsluiting:

“9.167. De beslissing van [A] (als CEO van Inc) op 14 september 2020 om de Vennootschap af te sluiten van de gezamenlijke systemen heeft schade veroorzaakt voor de Vennootschap. Omdat de toegang van medewerkers van de Vennootschap tot de systemen geleidelijk aan werd hersteld, is de meeste schade van tijdelijke aard geweest. Wel heeft Inc in de periode na 10 september 2020 de controle over de systemen en (indirect) de klanten van de Vennootschap definitief naar zich toegetrokken. Daarmee werd de Vennootschap in nog grotere mate afhankelijk van Inc.

9.168. (...) Wel komt het de onderzoeker voor dat de afsluiting van de medewerkers van de Vennootschap van alle gezamenlijke systemen in reactie op die aankondiging, een verhoudingsgewijs onevenredig zware maatregel is, omdat daarmee de Vennootschap het voeren van haar onderneming tijdelijk min of meer onmogelijk werd gemaakt.

9.169. Uit de e-mail van 11 oktober 2020 van [A] aan de OK bestuurder (...) blijkt bovendien dat het doel van deze afsluiting was om de Vennootschap verder onder druk te zetten om haar IE rechten op de software over te dragen aan Inc, op de voorwaarden die Inc bij e-mail van 4 mei 2020 had gesteld (...). Met die afsluiting heeft [A] het belang van Inc (wederom) voorrang gegeven ten koste van het belang van de Vennootschap.”