Gerechtshof Amsterdam, 13-12-2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:3529, 200.304.343/01

Met grief 1 in principaal appel komt OTX allereerst op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet met betrekking tot ontslagreden I niet onverwijld is gegeven. OTX heeft daartoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat de onverwijldheidstermijn ingaat op het moment dat het vermoeden van het bestaan van een dringende reden ter kennis is gekomen van de tot ontslag bevoegde functionaris; bij OTX zijn dat [naam 2] en [naam 1] . Bij [naam 2] en [naam 1] is niet eerder dan op 25 mei 2021 sprake geweest van een vermoeden van een dringende reden. Dat [naam 6] al eerder vermoedde dat [geïntimeerde] mogelijk werkzaamheden verrichtte voor [bedrijf 1] Next, wil niet zeggen dat dit vermoeden ook bij [naam 2] en [naam 1] bestond. Weliswaar gingen volgens het verweerschrift eerste aanleg bij [naam 6] ‘alarmbellen rinkelen’ na het lezen van de e-mails van 12 april 2021, maar dat gold niet voor [naam 2] en [naam 1] na het lezen van de e-mails op 13 april 2021. [naam 2] en [naam 1] hebben [naam 6] gevraagd bij [geïntimeerde] navraag te doen waarom hij over een e-mail adres van de [naam 5] Groep beschikte, waarop [geïntimeerde] liet weten dat dit adres was aangemaakt vanwege verschillende projecten waarop hij samen met de [naam 5] Groep had gewerkt. OTX heeft sinds 2001 een samenwerking met de [naam 5] Groep op het gebied van zeevracht. OTX deelde niet het vermoeden van [naam 6] , dat [geïntimeerde] werkzaamheden verrichtte voor [bedrijf 1] Next, omdat het suffix van het e-mail adres ‘ [adres 1] ’ en niet ‘ [adres 2] ’ was. Dat vermoeden kon ook niet worden ontleend aan de afwezigheid van [geïntimeerde] op kantoor in die periode. De verklaring van [geïntimeerde] met betrekking tot het e-mail adres leidde ertoe dat [naam 2] en [naam 1] op 26 april 2021 aan [naam 6] hebben verzocht onderzoek te doen naar het OTX e-mail account van [geïntimeerde] om na te gaan of er nog meer e-mails met het suffix ‘ [adres 1] ’ te vinden waren. [naam 2] en [naam 1] waren er namelijk niet van op de hoogte dat werknemers van OTX beschikten over een e-mail adres van de [naam 5] Groep wanneer zij samenwerkten. Op 4 mei 2021 heeft [naam 6] laten weten dat de privacywetgeving het haar niet toestond dergelijk onderzoek te verrichten zonder toestemming van [geïntimeerde] . [naam 2] en [naam 1] hebben zich op 29 april 2021 tot [X] Advocaten gewend voor advies hoe met de kwestie om te gaan, naar aanleiding waarvan op 10 mei 2021 [Y] is benaderd. In de periode van 13 april 2021 tot 25 mei 2021 was bij [naam 2] en [naam 1] nog geen sprake van het bestaan van het vermoeden van een dringende reden. Voor zover het hof zou concluderen dat reeds op 13 april 2021 bij [naam 2] en [naam 1] sprake was van een vermoeden van een dringende reden, dan heeft OTX voldoende voortvarend gehandeld met het instellen van een onderzoek naar [geïntimeerde] , aldus nog steeds OTX.

Met grief 1 in principaal appel komt OTX ook op tegen het oordeel van de kantonrechter dat ten aanzien van ontslagreden II niet onverwijld is gehandeld. OTX heeft daartoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat [naam 9] in zijn e-mails aan [naam 1] van 19 en 21 januari 2021 met betrekking tot het overhevelen van zijn telefoonnummer naar zijn nieuwe werkgever geen melding heeft gemaakt van het feit dat hij naar [bedrijf 1] Next zou overstappen. [naam 1] was eind januari 2021 derhalve niet bekend met eventuele betrokkenheid van [geïntimeerde] bij het overhevelen van het telefoonnummer naar [bedrijf 1] Next. Eerst op 25 mei 2021 raakten [naam 2] en [naam 1] bekend met het feit dat [geïntimeerde] betrokken was bij het overhevelen van mobiele telefoonnummers van (ex-)werknemers van OTX naar [bedrijf 1] Next, reden waarom zij wel onverwijld hebben gehandeld, aldus OTX.

Op 12 april 2021 was [naam 6] ervan op de hoogte dat [geïntimeerde] een ‘ [adres 1] ’ e-mailadres had, welke wetenschap blijkens bovengenoemde citaten ertoe leidde dat bij haar op 12 april 2021 ‘alarmbellen gingen rinkelen’, omdat zij vermoedde dat [geïntimeerde] werkzaamheden verrichtte voor [bedrijf 1] Next of de [bedrijf 1] Groep, welke ‘opmerkelijkheden’ zij op 13 april 2021 heeft gemeld bij [naam 2] en [naam 1] . [naam 2] en [naam 1] vonden het ‘zeer opmerkelijk’ en ‘ongebruikelijk’ dat [geïntimeerde] beschikte over een ‘ [adres 1] ’ e-mail adres, maar zij hebben eerst op 26 april 2021 (dus dertien dagen later) [naam 6] gevraagd onderzoek te verrichten in het e-mail account van [geïntimeerde] . Vervolgens volgt weer een week later, op 4 mei 2021, een kennismakingsgesprek tussen [naam 2] en [naam 1] en [X] Advocaten (hetgeen zich overigens niet goed laat rijmen met de e-mail van mr. Van Kampen van 14 juni 2021 aan de toenmalige advocaat van [geïntimeerde] , waarin hij schrijft ‘Inmiddels heb ik bij cliënte de benodigde stukken opgevraagd. Ik verwacht u in de loop van deze week inhoudelijk te kunnen berichten’). Weer bijna een week later, op 10 mei 2021, is kennelijk besloten tot inschakeling van [Y] , die op 17 mei 2021 is gestart met haar onderzoek. Op 25 mei 2021 heeft [Y] de eerste bevindingen met OTX en haar advocaat gedeeld, naar aanleiding waarvan [geïntimeerde] op 26 mei 2021 is ontslagen. Met name de dertien dagen tussen ontdekking van de ‘zeer opmerkelijke’ en ‘ongebruikelijke’ e-mail van [geïntimeerde] en de vraag van [naam 2] en [naam 1] een onderzoek te starten worden niet door OTX verklaard en dienen te leiden tot de conclusie dat OTX te lang heeft gewacht met het instellen van een onderzoek naar de mogelijke dringende redenen. Ook na 26 april 2021 heeft OTX niet met de benodigde voortvarendheid gehandeld en daarvoor geen afdoende verklaring gegeven. Aldus is niet voldaan aan de onverwijldheidseis van artikel 7:677 lid 1 BW en houdt het ontslag op staande voet geen stand. Grief 1 in principaal appel slaagt niet. Bij deze uitkomst heeft OTX geen belang bij grief 2 en 3 in principaal appel, die uitgaan van een onterechte vernietiging van het ontslag op staande voet.

Met grief A in incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel dat het concurrentiebeding geldig is overeengekomen. [geïntimeerde] heeft daartoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat het boetebeding van artikel 9 van de arbeidsovereenkomst niet geldig is overeengekomen. Aangezien het gaat om een beding dat boetes verbindt aan overtreding van voorschriften die gelden tijdens de duur van het dienstverband zijn de artikelen 7:650 en 7:651 BW van toepassing. In artikel 9 van de arbeidsovereenkomst is op verschillende manieren van 7:650 lid 3 BW afgeweken: het boetebeding vermeldt niet nauwkeurig de bestemming van de boete, het strekt in de visie van OTX tot haar persoonlijke voordeel, de boete is vele malen hoger dan het loon voor een halve dag en de boete is niet vastgesteld op een bepaald bedrag uitgedrukt in geld. Aangezien deze afwijkingen niet uitdrukkelijk zijn overeengekomen is het boetebeding van artikel 9 van de arbeidsovereenkomst nietig en kan OTX zich daarop niet beroepen. Bovendien is artikel 9 van de arbeidsovereenkomst nietig omdat op grond van artikel 7:651 BW geldt dat de werkgever terzake van eenzelfde feit niet boete mag heffen en tevens schade mag vorderen. Ten slotte beroept [geïntimeerde] zich op het contra proferentem-beginsel, dat meebrengt dat een onduidelijk beding in het nadeel moet worden uitgelegd van degene die het heeft opgesteld, zijnde OTX.

Het hof heeft onderkend dat met ingang van 1 augustus 2022 de wet van 21 juni 2022 tot wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en enige andere wetten in verband met de implementatie van Richtlijn (EU) 2019/1152 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden in de Europese Unie (PbEU 2019, L 186) (Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden) in werking is getreden. Deze wet heeft evenwel geen invloed op deze zaak, omdat het verbod op nevenwerkzaamheden nog voor inwerkingtreding van de wetswijziging haar werking heeft verloren door het einde van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] .

Juist is dat het boetebeding (onder andere) is verbonden aan het verbod op nevenwerkzaamheden, reden waarom moet worden voldaan aan de vereisten van artikel 7:650 en 7:651 BW. [geïntimeerde] ziet met zijn betoog over de nietigheid van het boetebeding wegens strijd met artikel 7:650 lid 3, 4 en 5 BW evenwel over het hoofd dat artikel 7:650 lid 6 BW bepaalt dat ten aanzien van werknemers die meer verdienen dan het minimumloon bij schriftelijke overeenkomst van artikel 7:650 lid 3, 4 en 5 BW mag worden afgeweken. Vaststaat dat [geïntimeerde] meer verdient dan het minimumloon. Met het hof Leeuwarden (ECLI:NL:GHLEE:2009:BI9100, JAR 2009/164) is het hof van oordeel dat in de parlementaire geschiedenis (A.E. de Bles, De wet op de arbeidsovereenkomst, tweede deel, Den Haag 1908, p. 339 e.v.) geen aanknopingspunt te vinden is voor de opvatting dat een boetebeding dat is gesteld op overtreding van een verbod op nevenwerkzaamheden van een werknemer als de onderhavige aan meer formaliteiten moet voldoen dan dat het beding schriftelijk is overeengekomen met een werknemer met een hoger loon dan een bepaalde grens, thans het minimumloon. Met name is niet vereist dat het boetebeding uitdrukkelijk vermeldt dat de boete toekomt aan de werkgever, nu het beding juist bedoeld is om, in afwijking van de regeling omtrent de disciplinaire boete, wél betaling aan de werkgever mogelijk te maken en het wetsvoorstel specifiek daarvoor is aangepast.

Met grief B in incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat OTX voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [geïntimeerde] het verbod van artikel 9 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden. [geïntimeerde] heeft daartoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat Borderless360 niet kon worden beschouwd als potentiële nieuwe klant van OTX omdat zij op zoek was naar een omvangrijke opslaglocatie. Omdat OTX in die omvang geen warehousing activiteiten ontplooit, een dergelijke ruimte niet kon bieden want zelf kampte met ruimtetekort is Borderless360 doorverwezen naar [bedrijf 4] B.V. (onderdeel van de [bedrijf 1] Groep). Deze verwijzing heeft geen vervolg gekregen, waarmee de kous af was. Daarnaast kan uit de zinsnede ‘[geïntimeerde] en indien nog niet mogelijk ik’ niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] vooruitlopend op zijn indiensttreding bij [bedrijf 1] Next alvast deze opdracht zou uitvoeren. De bedoeling was dat Borderless360 vanuit [bedrijf 4] B.V. verder zou worden geholpen omdat OTX de warehousevoorziening niet kon bieden. Van werkzaamheden voor [bedrijf 1] Next was geen sprake, noch van overtreding van artikel 9 van de arbeidsovereenkomst. Ten slotte is [geïntimeerde] in 2020 nog uitgeroepen tot een van de beste zes teamleiders van het wereldwijde concern waartoe OTX behoort, aldus [geïntimeerde] .

Daar komt bij dat voormeld e-mailbericht van Borderless360 op 9 februari 2021 is doorgestuurd naar [naam 3] , die het bericht vervolgens op 10 februari 2021 heeft doorgestuurd naar [naam 4] met [naam 5] en [geïntimeerde] (met zijn OTX-mailadres) in de cc met het verzoek: ‘Wie pakt het op?’. [naam 5] heeft daarop laten weten: ‘ [geïntimeerde] en indien nog niet mogelijk ik.’. [geïntimeerde] heeft vervolgens gevraagd: ‘Wellicht kan er een [bedrijf 1] email voor mij aangemaakt worden?’. [naam 3] heeft vervolgens gemeld dat [naam 14] die middag een teams meeting wilde, waarop [geïntimeerde] heeft laten weten: ‘Dat kan. Schiet maar wat in.’. Het hof kan voorgaande e-mails niet anders begrijpen dan dat [geïntimeerde] , tijdens zijn arbeidsovereenkomst met OTX, is ingegaan op het voorstel [naam 5] (die 50% aandeelhouder van [bedrijf 1] Next is) om werkzaamheden ten aanzien van een potentiële klant op te pakken, in welk kader een Teams meeting is gehouden. Uit het feit dat de correspondentie tussen [geïntimeerde] en de oprichters van [bedrijf 1] Next is gevoerd leidt het hof af dat [geïntimeerde] deze werkzaamheden ten behoeve van [bedrijf 1] Next heeft verricht terwijl [geïntimeerde] op dat moment nog aan OTX verbonden was. [geïntimeerde] heeft door deze handelwijze het verbod op nevenwerkzaamheden zoals opgenomen in artikel 9 van zijn arbeidsovereenkomst overtreden. Grief B in incidenteel appel slaagt niet.

Met haar (gewijzigde) grief 4 in principaal appel komt OTX op tegen matiging van de boete en verzoekt OTX (na vermindering van eis) tot toekenning van een boetebedrag van € 57.348,00. OTX heeft daartoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat of en in hoeverre OTX daadwerkelijk schade heeft geleden voor de beoordeling van een verzoek tot matiging in principe niet relevant is, hetgeen de kantonrechter heeft miskend. De werkelijke schade van OTX staat nog niet vast, maar beloopt naar verwachting in de tientallen miljoenen euro’s. Maar zelfs als de schade beperkt zou zijn dan is dat nog geen reden om tot matiging over te gaan. De door OTX verzochte boete is geenszins buitensporig en [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat hij de boete niet zou kunnen dragen. Het ligt voor de hand aan te nemen dat [bedrijf 1] Next, althans de [naam 5] Groep, de door [geïntimeerde] verschuldigde boete voor haar rekening neemt, aldus OTX.

[geïntimeerde] komt met grief C in incidenteel appel eveneens op tegen matiging van de boete en heeft daartoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat OTX maximaal aanspraak kan maken op een boetebedrag van € 2.639,00 in verband met het bepaalde in artikel 7:650 lid 5 BW eerste volzin. Voorts heeft de kantonrechter de aan [geïntimeerde] opgelegde boete ten onrechte niet verdergaand gematigd. Het feit dat OTX haar schade niet inzichtelijk heeft gemaakt en dat niet is komen vast te staan dat [bedrijf 1] Next de opdracht daadwerkelijk gegund heeft gekregen had volgens [geïntimeerde] aanleiding moeten zijn voor verdergaande matiging. Daarnaast heeft [geïntimeerde] gewezen op zijn financiële positie en de impact die een boeteveroordeling op hem en zijn gezin zou hebben. [geïntimeerde] acht, gelet op het voorgaande, ook een boete van € 25.000,00 nog altijd bovenmatig en heeft verzocht de boete te matigen tot nihil.

Het hof oordeelt als volgt. Aangezien bij arbeidsovereenkomst gebruik is gemaakt van de mogelijkheid om af te wijken van artikel 7:650 lid 3, 4 en 5 BW (waarmee grief C in incidenteel appel deels niet slaagt) is de rechter ex artikel 7:650 lid 6 BW steeds bevoegd de boete op een kleinere som te bepalen indien de opgelegde boete hem bovenmatig voorkomt. Vaststaat dat [geïntimeerde] artikel 9 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden, reden waarom hij een boete is verschuldigd. Dat niet is komen vast te staan dat [bedrijf 1] Next de opdracht daadwerkelijk gegund heeft gekregen doet aan het voorgaande niet af. Het hof oordeelt – met de kantonrechter – dat [geïntimeerde] in ieder geval op 10 februari 2021 het boetebeding heeft overtreden, waarmee de boete neerkomt op zesmaal het laatstgenoten bruto maandsalaris (€ 8.850,00 x 6 = € 53.100,00). Het hof ziet voor matiging tot een bedrag van € 25.000,00 aanleiding omdat de boete hem bovenmatig voorkomt gelet op het salaris van [geïntimeerde] en zijn financiële positie, die door OTX niet zijn weersproken. Desgevraagd heeft [geïntimeerde] tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat [bedrijf 1] Next een eventueel door [geïntimeerde] verschuldigde boete niet voor haar rekening neemt. Voor verdergaande matiging ziet het hof geen aanleiding. Grief 4 in principaal appel en grief C in incidenteel appel slagen niet.

Met grief 5 in principaal appel komt OTX op tegen de beslissing van de kantonrechter om OTX voor wat betreft de verzoeken van [geïntimeerde] in de proceskosten, met nakosten en rente te veroordelen. OTX heeft hiertoe aangevoerd dat, nu de verzoeken van [geïntimeerde] hadden moeten worden afgewezen, niet OTX maar [geïntimeerde] in de kosten moeten worden veroordeeld.

Het hof oordeelt dat, gelet op het bovenstaande, OTX in eerste aanleg terecht in het ongelijk is gesteld, reden waarom OTX terecht in de proceskosten is veroordeeld. Grief 5 in principaal appel slaagt niet.