Gerechtshof Amsterdam, 20-12-2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:3605, 200.306.315/01

Met grief I komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet voortvarend is gegeven, waarmee aan de eis van onverwijldheid is voldaan. [appellant] heeft ter toelichting – samengevat weergegeven – aangevoerd dat er vanaf augustus 2019 tussen partijen is gesproken over de hoogte van de rekening-courant verhouding, de totstandkoming en de vaststelling daarvan. [appellant] heeft alle informatie die hij met betrekking tot de rekening-courant verhouding had met de bestuurders van [geïntimeerde] gedeeld. Op 4 maart 2021 – ruim voordat de accountantsrapportage van [bedrijf 2] gereed was en ruim voor het ontslag op staande voet – is [appellant] door [geïntimeerde] beschuldigd van ernstige financiële malversaties. [geïntimeerde] was al ver voor het ontslag op staande voet op de hoogte van het handelen van [appellant] als bestuurder en bekend met de hem verweten malversaties. [geïntimeerde] had [appellant] op dat moment moeten ontslaan en niet pas na de uitkomsten van het [bedrijf 2] rapport, waarmee het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven, aldus [appellant] .

Het hof oordeelt dat in ieder geval ten aanzien van de zelfstandige ontslaggrond, gelegen in het niet voldoende meewerken aan het onderzoek door [bedrijf 2] en het niet ingaan op de uitnodiging van [geïntimeerde] om in gesprek te gaan (zie hierna), is voldaan aan het vereiste dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven. Het volgende is hiertoe redengevend. Tussen partijen staat vast dat vanaf september 2019 een discussie is ontstaan over (onder andere) de rekening-courant verhouding. Daarover is ook gesproken, maar dat heeft niet tot voldoende duidelijkheid geleid, reden waarom [geïntimeerde] [bedrijf 2] op 20 december 2020 opdracht heeft gegeven om een onderzoek in te stellen. Lopende het onderzoek heeft [appellant] geweigerd onderzoeksvragen van [bedrijf 2] te beantwoorden, tegenvragen geformuleerd en bezwaren geuit tegen de inrichting van het onderzoek. Bij brief van 26 april 2021 heeft [geïntimeerde] de rapportage van [bedrijf 2] aan [appellant] gestuurd en daarbij medegedeeld dat het rapport van [bedrijf 2] en de opstelling van [appellant] tijdens het onderzoek aanleiding vormden voor een mogelijk ontslag op staande voet. [appellant] is uitgenodigd voor 28 of 29 april 2021 om zijn visie daarover te geven. [appellant] had op dat moment kunnen en moeten weten dat een eventueel ontslag op staande voet gegrond was op zijn opstelling tijdens het onderzoek en had zijn visie daarop kunnen geven. [appellant] heeft er evenwel voor gekozen bij brief van 29 april 2021 aan [geïntimeerde] (kort samengevat) te laten weten dat hij op goede gronden zijn medewerking aan het onderzoek van [bedrijf 2] had geweigerd en dat hij de conclusies van het onderzoeksrapport niet deelde. Vervolgens heeft [geïntimeerde] in het bij brief van 30 april 2021 aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet, de weigering van [appellant] om mee te werken aan het onderzoek en het niet ingaan op de uitnodiging van [geïntimeerde] om in gesprek te gaan, als zelfstandige ontslaggrond genoemd. [geïntimeerde] heeft [appellant] dan ook, na zijn weigering om op 28 of 29 april 2021 te verschijnen, op 30 april 2021 onverwijld op staande voet ontslagen. De vraag of het ontslag ook ten aanzien van de andere zelfstandige ontslaggronden onverwijld is gegeven, kan in het midden blijven op grond van hetgeen hierna zal worden overwogen. Grief I slaagt ten aanzien van de zojuist besproken ontslaggrond niet en kan ten aanzien van de andere zelfstandige ontslaggronden onbehandeld blijven.

Met grief II komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. [appellant] heeft ter toelichting – samengevat weergegeven – aangevoerd dat hij gegronde redenen had om niet aan het onderzoek van [bedrijf 2] mee te werken. Zo was er geen normale werkgever/werknemer verhouding. [geïntimeerde] is opgezet door [naam 1] en [appellant] , voormalige echtgenoten. Toen zij in een vechtscheiding belandden heeft [naam 1] ook in de arbeidsverhouding [appellant] het leven zuur gemaakt. [naam 1] heeft zichzelf in 2020 opnieuw als bestuurder benoemd en [appellant] in juni 2020 op non-actief gesteld. Vervolgens heeft [naam 1] de vergoeding van verschillende kosten stopgezet, evenals een lopende mediation. [naam 1] heeft verschillende opmerkingen bij de formuleringen van het [bedrijf 2] -onderzoek geplaatst, teneinde diverse conclusies anders en sterker geformuleerd te krijgen, zodat er niets anders overbleef dan een ontslag op staande voet. Bovendien heeft [geïntimeerde] een belangrijk Raad van Toezicht-besluit betreffende netto onkostenvergoedingen in eerste aanleg niet gedeeld en niet overhandigd aan [bedrijf 2] . [naam 3] , voorheen directeur algemene zaken bij [geïntimeerde] (hierna: [naam 3] ) had al eerder onderzoek gedaan en wilde daar in augustus 2020 met [appellant] over praten. [appellant] heeft deze uitnodiging geaccepteerd, maar er is door [geïntimeerde] nooit opvolging aan gegeven. Daarnaast blijkt uit de e-mail van [naam 4] van [bedrijf 2] van 11 maart 2021 dat het verlenen van medewerking door [appellant] aan het onderzoek door [bedrijf 2] geen verplichting was. [appellant] heeft regelmatig met de bestuurders gesproken en hun de benodigde informatie toegezonden. [appellant] is van mening dat een onafhankelijke accountant een opdracht dient te krijgen om de hoogte van de rekeningcourant verhouding vast te stellen. [geïntimeerde] had haar oordeel over [appellant] al voor het onderzoek door [bedrijf 2] getrokken, aldus nog steeds [appellant] .

Het hof oordeelt als volgt. Omdat (onder anderen) [naam 3] geen duidelijkheid verkreeg in de financiële situatie van [geïntimeerde] heeft [geïntimeerde] [bedrijf 2] als onderzoeksbureau aangewezen. [appellant] mocht het daar niet mee eens zijn, maar hij had de beslissing van [geïntimeerde] ter zake (simpelweg) als gegeven te aanvaarden. Weliswaar is [geïntimeerde] door [appellant] en [naam 1] opgericht, maar [appellant] is op 19 september 2019 ontslagen als bestuurder. Wat tussen [geïntimeerde] en [appellant] resteerde was wel degelijk een (normale) werkgever/werknemer verhouding. [geïntimeerde] mocht verwachten dat [appellant] , gelet op zijn (voormalige) functie van algemeen directeur, onder meer verantwoordelijk voor de financiën van [geïntimeerde] , zou meewerken aan het onderzoek door [bedrijf 2] en waar mogelijk duidelijkheid zou verschaffen over de rekening-courant verhouding. Weliswaar heeft [bedrijf 2] [appellant] geschreven dat zijn medewerking aan het onderzoek op vrijwillige basis was, maar [appellant] was jegens [geïntimeerde] (weldegelijk) verplicht om mee te werken aan het onderzoek en tevens gehouden om in te gaan op het verzoek van [geïntimeerde] om zoveel mogelijk opheldering te verschaffen. [appellant] heeft gezwegen waar spreken geboden was en dat kan hem ernstig worden aangerekend. Dat spreken geboden was blijkt (onder andere) uit het feit dat [appellant] lopende het onderzoek had kunnen inbrengen dat [geïntimeerde] een belangrijk Raad van Toezicht-besluit betreffende netto onkostenvergoedingen niet heeft gedeeld en overhandigd aan [bedrijf 2] . Het is te laat daar nu mee te komen, net zoals het te laat is om in deze procedure alsnog uitleg te verschaffen omtrent de rekening-courant verhouding. Ook indien juist is, zoals [appellant] stelt, dat [appellant] en [naam 1] in een vechtscheiding zijn of waren verwikkeld, en/of dat [naam 1] [appellant] in de arbeidsverhouding het leven zuur heeft gemaakt, dan rechtvaardigt dit niet het standpunt van [appellant] dat de door [geïntimeerde] (waarvan [naam 1] mede-bestuurder is) ingeschakelde deskundige [bedrijf 2] daardoor op voorhand partijdig zou zijn. Ook echter indien [appellant] wel gegronde redenen zou hebben gehad om te twijfelen aan de onpartijdigheid van [bedrijf 2] en/of kritiek op de werkwijze van [bedrijf 2] , dan ontsloeg hem dat in de gegeven precaire omstandigheden waarin [geïntimeerde] zich destijds bevond, niet van de gehoudenheid om mee te werken aan het onderzoek. Hij had die opmerkingen dan in zijn commentaar op het onderzoek naar voren kunnen brengen. Het hof concludeert dat [appellant] , door op geen enkele wijze te willen meewerken aan het onderzoek door [bedrijf 2] en niet in te gaan op de uitnodiging van [geïntimeerde] om opheldering te verschaffen, een dringende reden voor een ontslag op staande voet heeft gegeven. Grief II slaagt niet.

Aangezien [geïntimeerde] [appellant] terecht op staande voet heeft ontslagen en de kantonrechter terecht het verzoek van [appellant] tot vernietiging van het ontslag op staande voet heeft afgewezen is herstel van de arbeidsovereenkomst, loondoorbetaling na april 2021 en/of een billijke vergoeding krachtens artikel 7:683 lid 3 BW, zoals door [appellant] verzocht, niet aan de orde. Grief IV, die anders betoogt, slaagt niet.

Met grief III komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de feiten en omstandigheden die de dringende reden vormen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] opleveren. [appellant] heeft aangevoerd dat hij zich altijd ten volle voor [geïntimeerde] heeft ingezet en steeds uitstekend heeft gefunctioneerd en dat de gevolgen van het ontslag voor hem ingrijpend zijn. Bovendien heeft [appellant] [geïntimeerde] altijd informatie omtrent de rekening-courant verhouding verstrekt. Dat er een hoge rekening-courant verhouding is opgebouwd tussen [geïntimeerde] en [appellant] betekent nog niet dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, aldus [appellant] .

Artikel 7:673 lid 7 onder c BW bepaalt dat de transitievergoeding niet is verschuldigd als het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Volgens het hof is dit in deze zaak het geval, omdat het [appellant] ernstig valt te verwijten dat hij niet heeft willen meewerken aan het onderzoek door [bedrijf 2] naar de financiële situatie van [geïntimeerde] . Dat [appellant] zich altijd ten volle voor [geïntimeerde] heeft ingezet en steeds uitstekend heeft gefunctioneerd en dat de gevolgen van het ontslag voor hem ingrijpend zijn moge zo zijn, maar dat maakt het voorgaande niet anders. Grief III slaagt niet.

Met grief V komt [appellant] op tegen de afwijzing van het verzoek tot betaling van de eindejaarsuitkering. [appellant] heeft in dit verband aangevoerd dat hij uit hoofde van het arbeidsvoorwaardenreglement van [geïntimeerde] vanaf 1 maart 2016 recht heeft op een eindejaarsuitkering. [geïntimeerde] heeft vanaf september 2019 tot en met december 2020 de eindejaarsuitkering voldaan, maar niet over de maanden januari tot en met april 2021. Dat geldt ook voor het vakantiegeld.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat [appellant] vanaf 1 maart 2016 (tot medio september 2019) recht had op een eindejaarsuitkering. Het hof acht dat terecht op grond van het volgende. [appellant] was op dat moment statutair bestuurder. Het arbeidsvoorwaardenreglement van [geïntimeerde] gold/geldt niet voor statutair bestuurders, noch heeft [appellant] daar zelf uitvoering aan gegeven. Na zijn terugtreden als bestuurder per 19 september 2019 had [appellant] wel recht op een eindejaarsuitkering en [appellant] heeft erkend dat hij die ook betaald heeft gekregen, tot en met december 2020. [geïntimeerde] heeft erkend dat over 2021 aan eindejaarsuitkering een bedrag van € 1.232,84 bruto en een bedrag van € 1.184,00 bruto aan vakantiegeld resteren, zijnde een totaalbedrag van € 2.416,84 bruto. Omdat [appellant] vanwege het ontslag op staande voet een gefixeerde schadevergoeding van € 4.362,38 bruto aan [geïntimeerde] was verschuldigd, stond het [geïntimeerde] vrij om bij de eindafrekening een beroep op verrekening te doen. Grief V slaagt niet.

Met grief VI komt [appellant] op tegen afwijzing van het verzoek met betrekking tot autokosten, huur/huisvestingskosten, ticketkosten en schoolkosten. [appellant] heeft – samengevat weergegeven – aangevoerd dat uit de notulen van een vergadering tussen de bestuurder en de Raad van Toezicht van [geïntimeerde] van 19 januari 2016 blijkt dat er op dat moment een rechtsgeldig besluit door de Raad van Toezicht is genomen over het salaris van de directie en toekenning van de onkostenvergoedingen.

Het hof oordeelt als volgt. Uit de notulen van het overleg tussen de directie en de Raad van Toezicht van [geïntimeerde] van 29 januari 2016 blijkt dat [appellant] goedkeuring heeft gevraagd op het memo van [bedrijf 3] met betrekking tot de gevolgen van de uitzending naar Portugal. Dit memo dateert van 14 augustus 2015 en vermeldt:

Uit het memo van [bedrijf 3] blijkt dat er ruimte is voor vergoeding van extraterritoriale kosten bij tijdelijke uitzending in grensoverschrijdende situaties (bijvoorbeeld door detachering). [appellant] woont evenwel in Portugal en had een rechtstreekse arbeidsovereenkomst met [bedrijf 1] . Er is aldus geen sprake van een tijdelijke uitzending die vergoeding van extraterritoriale kosten rechtvaardigt. Daar komt bij dat [appellant] ook in hoger beroep de gevorderde kosten niet afdoende met specificaties heeft onderbouwd. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat het enkele feit dat [appellant] als directeur zichzelf een vergoeding van deze kosten heeft toegekend, in het licht van de discussie tussen partijen hieromtrent, niet de conclusie rechtvaardigt dat [geïntimeerde] gehouden is deze kosten te vergoeden. Grief VI slaagt niet.

[appellant] heeft betaling van 287 openstaande vakantie-uren ad € 13.798,96 bruto verzocht, als niet tot herstel van de arbeidsovereenkomst wordt overgegaan.

[geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat [appellant] voor 50% voor haar ( [geïntimeerde] ) werkzaam was en derhalve uit dien hoofde recht heeft op 72 wettelijke en elf bovenwettelijke vakantie-uren per jaar. Daar komt bij dat [appellant] door middel van een afstandsverklaring van 8 februari 2018 heeft bevestigd dat hij over 2017 alle vakantiedagen heeft genoten. Dit betekent dat [appellant] over 2018 en 2019 nog recht heeft op in totaal 22 bovenwettelijke vakantie-uren, over 2020 op 83 vakantie-uren en over de periode tot 29 april 2021 op 27,5 vakantie-uren, hetgeen resulteert in een totaal van 132,5 vakantie-uren à € 42,08 bruto per uur, derhalve € 6.370,60 bruto. Het hof zal [geïntimeerde] veroordelen tot betaling aan [appellant] van deze openstaande vakantie-uren, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de indiening van het beroepschrift in hoger beroep, 31 januari 2022.