Gerechtshof Amsterdam, 29-12-2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:3691, 200.316.908/01
Gerechtshof Amsterdam, 29-12-2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:3691, 200.316.908/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 29 december 2022
- Datum publicatie
- 29 december 2022
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2022:3691
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBAMS:2022:5466
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2024:642
- Zaaknummer
- 200.316.908/01
Inhoudsindicatie
Kort Geding. Administratiekantoor heeft certificaten van aandelen uitgegeven in een vennootschap die (indirect) aan het hoofd staat van een Kroatische groep, die een van de grootste voedsel-/detailhandelbedrijven in Zuid-Oost Europa exploiteert. SBK heeft een belang van 41,82% in de door het administratiekantoor uitgegeven certificaten. SBK is onderworpen aan Europese sancties opgenomen in Verordening (EU) Nr. 269/2014 van de Raad van 17 maart 2014 betreffende beperkende maatregelen met betrekking tot acties die de territoriale integriteit, soevereiniteit en onafhankelijkheid van Oekraïne ondermijnen of bedreigen. In dit geding tussen het administratiekantoor (en een andere certificaathouder als gevoegde partij) en SBK staat de vraag centraal of SBK gelet op de sanctieregelgeving moet worden toegelaten tot vergaderingen van certificaathouders en of zij haar aan de certificaten verbonden stemrechten mag uitoefenen.
Uitspraak
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.316.908/01 SKG
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/721936/KG ZA 22-747
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 december 2022
inzake
de stichting
FORTENOVA GROUP STAK STICHTING,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tevens voorwaardelijk incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. J.W. de Groot te Amsterdam,
en
de vennootschap naar buitenlands recht
OPEN PASS LIMITED,
gevestigd te Sliema, Malta,
gevoegde partij aan de zijde van appellante,
advocaat: mr. A.R.J. Croiset van Uchelen te Amsterdam,
tegen
de vennootschap naar buitenlands recht
SBK ART LIMITED LIABILITY COMPANY,
gevestigd te Moskou, Russische Federatie,
geïntimeerde,
tevens voorwaardelijk incidenteel appellante,
advocaat: mr. M.W. Josephus Jitta te Amsterdam.
Partijen worden hierna het administratiekantoor, Open Pass en SBK genoemd.
1 De kern van de zaak
Het administratiekantoor heeft certificaten van aandelen uitgegeven in een vennootschap die (indirect) aan het hoofd staat van een Kroatische groep, die een van de grootste voedsel-/detailhandelbedrijven in Zuid-Oost Europa exploiteert. SBK heeft een belang van 41,82% in de door het administratiekantoor uitgegeven certificaten. SBK is onderworpen aan Europese sancties opgenomen in Verordening (EU) Nr. 269/2014. De vraag die in deze zaak centraal staat is of SBK gelet op de sanctieregelgeving moet worden toegelaten tot vergaderingen van certificaathouders en of zij haar aan de certificaten verbonden stemrechten mag uitoefenen.
2 Het geding in hoger beroep
Het administratiekantoor is bij dagvaarding van 26 september 2022 in hoger beroep gekomen van een kopstaart-vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 6 september 2022, waarvan de uitwerking op 20 september 2022 is afgegeven, in kort geding gewezen tussen SBK als eiseres, het administratiekantoor als gedaagde en Open Pass als gevoegde partij aan de zijde van het administratiekantoor.
De appeldagvaarding bevat de grieven. Bij de gelijkluidende memorie zijn de producties 6 tot en met 9 overgelegd.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- incidentele memorie tot voeging in hoger beroep, tevens houdende verweer als te voegen partij in de hoofdzaak, van de kant van Open Pass;
- akte uitlating verzoek tot voeging in hoger beroep ex art. 217 jo. 353 Rv, van de kant van het administratiekantoor;
- memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met producties 1 tot en met 5, van de kant van SBK;
- memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van de kant van het administratiekantoor, met productie 10;
- memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van de kant van Open Pass;
- akte overlegging producties van de kant van het administratiekantoor, met de producties 11 tot en met 24;
- akte overlegging stukken van de kant van SBK, met de producties 6 tot en met 8;
- brief van 16 december 2022 van het administratiekantoor, met een nieuwe versie van productie 11;
- brief van 19 december 2022 van het administratiekantoor, met productie 25.
Het administratiekantoor heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van SBK zal afwijzen, met – uitvoerbaar bij voorraad − beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
SBK heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, dan wel toewijzing van het subsidiair of meer subsidiair door haar gevorderde, met beslissing over de proceskosten, met nakosten.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 21 december 2022 doen toelichten, het administratiekantoor door mr. De Groot, voornoemd, en mr. L. Tolatzis, advocaat te Amsterdam, Open Pass door mr. Croiset van Uchelen, voornoemd, en mr. I.M. van den Oord, advocaat te Amsterdam en SBK door mr. Josephus Jitta, voornoemd, ieder aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
3 Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2. de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
In 2017 kwam de Kroatische Agrokor-groep in financiële problemen. Vervolgens is met haar schuldeisers een settlement plan overeengekomen en heeft een herstructurering en doorstart van de groep plaatsgevonden. Daaruit is medio 2018 Fortenova Grupa d.d., gevestigd te Zagreb in Kroatië, ontstaan (hierna: Fortenova Grupa). Fortenova Grupa is een van de grootste bedrijven van Zuidoost-Europa en actief in de detailhandel, voedselproductie en landbouw. Fortenova Grupa heeft
een jaaromzet van meer dan € 5 miljard en telt meer dan 47.000 werknemers.
Onderdeel van de herstructurering en doorstart was de oprichting van een holdingstructuur in Nederland. In dat kader is op 14 mei 2018 het administratiekantoor opgericht, een financiële holdingmaatschappij die aan het hoofd van de Fortenova groep staat. Het administratiekantoor houdt de aandelen in Fortenova Group TopCo B.V. (hierna: Fortenova TopCo). Fortenova TopCo houdt op haar beurt indirect de aandelen in Fortenova Grupa.
Het doel van het administratiekantoor is onder meer het houden van de aandelen in Fortenova TopCo ten titel van beheer en ter zake certificaten van aandelen uit te geven, de stemrechten uit te oefenen en dividenden uit te keren aan de certificaathouders. Het bestuur van het administratiekantoor bestaat uit de enig bestuurder TMF Netherlands B.V. Het administratiekantoor heeft certificaten van aandelen in het kapitaal van Fortenova TopCo uitgegeven onder haar administratievoorwaarden.
SBK is een indirecte dochteronderneming van Sberbank of Russia (hierna: Sberbank). SBK is opgericht als special purpose vehicle met als doel het houden van de belangen van Sberbank in de Fortenova groep. Op 5 april 2022 zijn de belangen van Sberbank in de Fortenova groep overgedragen aan SBK. Sindsdien houdt SBK 41,82% van de door het administratiekantoor uitgegeven certificaten van aandelen in het kapitaal van Fortenova TopCo.
Open Pass is onderdeel van de Energia Naturalis Group die primair in Kroatië, maar ook in andere Zuidoost-Europese landen, actief is met grote belangen in onder meer de energiesector, de voedingsindustrie, treinvervoer en haven. Open Pass houdt 27,52% van de door het administratiekantoor uitgegeven certificaten van aandelen in het kapitaal van Fortenova TopCo.
Bij Uitvoeringsverordening (EU) 2022/1270 van de Raad van 21 juli 2022 tot uitvoering van Verordening (EU) Nr. 269/2014 van de Raad van 17 maart 2014 betreffende beperkende maatregelen met betrekking tot acties die de territoriale integriteit, soevereiniteit en onafhankelijkheid van Oekraïne ondermijnen of bedreigen, is Sberbank als de grootste bank van Rusland toegevoegd aan de in bijlage 1 bij Verordening (EU) Nr. 269/2014 opgenomen lijst van natuurlijke personen en rechtspersonen, entiteiten en lichamen die onderworpen zijn aan beperkende maatregelen (hierna: de lijst).
Bij Uitvoeringsverordening (EU) 2022/2476 van de Raad van 16 december 2022, dus na het bestreden vonnis, is SBK aan de in bijlage I opgenomen lijst toegevoegd. Deze uitvoeringsverordening is onmiddellijk op 16 december 2022 in werking getreden.
VTB Bank (Europe) SE (hierna: VTB) houdt 7,27% van de door het administratiekantoor uitgegeven certificaten van aandelen in het kapitaal van Fortenova TopCo en is tevens onderworpen aan beperkende maatregelen uit hoofde van Verordening (EU) Nr. 269/2014.
Als gevolg van plaatsing op de lijst geldt dat alle tegoeden en economische middelen die toebehoren aan (Sberbank en haar indirecte dochter) SBK worden bevroren en worden geen tegoeden of economische middelen aan haar ter beschikking gesteld, als bedoeld in artikel 2 van Verordening (EU) Nr. 269/2014.
Het uitoefenen van het stemrecht op de aandelen in het kapitaal van Fortenova TopCo door het administratiekantoor is conform artikel 11 van haar statuten en het gelijkluidende artikel 16 van haar administratievoorwaarden voor wat betreft de daar genoemde Reserved Matters voorbehouden aan de voorafgaande goedkeuring van de vergadering van certificaathouders. Daarbij geldt, zakelijk weergegeven, het volgende:
- de Reserved Matters betreffende businessaangelegenheden vereisen een besluitvorming binnen de vergadering van certificaathouders met een gewone meerderheid van meer dan vijftig procent (50%+) van alle uitgegeven en uitstaande certificaten met stemrechten (Simple Majority);
- de Reserved Matters betreffende financieringsaangelegenheden vereisen een besluitvorming binnen de vergadering van certificaathouders met een gekwalificeerde meerderheid van ten minste zestig procent (60%) van alle uitgegeven en uitstaande certificaten met stemrechten (Qualified Majority);
- de Reserved Matters betreffende de corporate governance-aangelegenheden (zoals
het wijzigen van de statuten) vereisen een besluitvorming binnen de vergadering
van certificaathouders met een super gekwalificeerde meerderheid van ten minste zesenzestig twee derde procent (66 2/3%) van alle uitgegeven en uitstaande certificaten met stemrechten (Super Qualified Majority).
In artikel 14.6 van de administratievoorwaarden van het administratiekantoor is, zakelijk weergeven, bepaald dat in het geval in twee achtereenvolgende vergaderingen van certificaathouders het voor een te nemen besluit vereiste stempercentage (een van de hiervoor aangeduide meerderheden) niet is gehaald, het betreffende besluit in een derde vergadering kan worden genomen met instemming van 75% van de stemmen, ongeacht het aantal aanwezige certificaathouders.
In artikel 14.1 en 14.2 van de administratievoorwaarden van het administratiekantoor is, zakelijk weergeven, bepaald dat het alle certificaathouders met stemrecht, in persoon of via een gevolmachtigde, is toegestaan om de vergadering van certificaathouders bij te wonen en toe te spreken en dat elk certificaat recht geeft op één uit te brengen stem.
Op 9 augustus 2022 heeft het bestuur van het administratiekantoor de certificaathouders uitgenodigd voor de vergadering van certificaathouders van donderdag 18 augustus 2022 te 10.00 uur op het kantoor van Houthoff te Amsterdam. Daarbij heeft zij aangekondigd dat (door de Verenigde Staten van Amerika, het Verenigd Koninkrijk of de Europese Unie) gesanctioneerde certificaathouders zijn uitgesloten van het uitoefenen van hun rechten verbonden aan de certificaten, waaronder het mogen stemmen op de vergadering van certificaathouders, zodat de stemrechten van gesanctioneerde partijen buiten beschouwing zullen worden gelaten.
Op de agenda van die vergadering stond onder meer een door Open Pass geagendeerd voorstel om de administratievoorwaarden en statuten van het administratiekantoor te wijzigen (agendapunten 3 en 4). De wijzigingen zien op een verandering van de governance van het administratiekantoor. De agendapunten 3 en 4 luiden als volgt:
3. Approval of the amendment of the administrative conditions of STAK (Resolution), in order to, inter alia:
a. increase the voting threshold for resolutions requiring either a Simple Majority, a Qualified Majority or a Super Qualified Majority, to the affirmative vote cast in a meeting in which 70% of the Depositary Receipts are present or represented;
b. create an exception to the main rule as set out above, which is that resolutions are adopted by the affirmative vote cast in a meeting in which 70% of the Depositary Receipts are present or represented. In case at least 35% of the Depositary Receipts are held by sanctioned parties, resolutions shall be adopted by a majority of 60% of the votes cast in favour of a proposed resolution, irrespective of the amount of Depositary Receipts present or represented in a meeting; and
c. enable the DR Holder Meeting to adopt resolutions by a majority of 75% of the votes cast in favour of a proposed resolution, irrespective of the amount of Depositary Receipts present or represented at that meeting, at the second meeting regarding such resolution, instead of at the third meeting regarding such resolution, which is the case under the existing administrative conditions.
4. Approval of the amendment of the articles of association of STAK (Resolution), in order to align the articles of association with the amended administrative conditions of STAK.
Bij brief van 16 augustus 2022 heeft SBK aan (het bestuur van) het administratiekantoor meegedeeld dat en toegelicht waarom zij het niet eens is met het standpunt van het administratiekantoor dat gesanctioneerde certificaathouders niet mogen stemmen en zij het evenmin eens is met de beslissing om de door gesanctioneerde certificaathouders uitgebrachte stemmen buiten beschouwing te laten.
Op 17 augustus 2022 heeft SBK per e-mail aangekondigd dat zij bij vertegenwoordiger zal verschijnen op de vergadering en een kopie van de volmacht meegestuurd. SBK heeft getracht zowel elektronisch als fysiek ter vergadering van
18 augustus 2022 haar stemrechten verbonden aan haar certificaten uit te oefenen. Zij had haar stem willen uitbrengen tegen de voorgestelde wijziging van de corporate governance zoals weergegeven in (voornoemde) agendapunten 3 en 4. De vertegenwoordiger van SBK is vervolgens de toegang tot de vergadering ontzegd en na de vergadering is de toegang van SBK tot de elektronische stemomgeving geblokkeerd.
Bij brief van 18 augustus 2022 heeft het administratiekantoor gereageerd op de brief van 16 augustus 2022 en – kort gezegd – toegelicht dat zij gehouden is de Europese en Amerikaanse sancties na te leven, dat SBK daardoor niet mag stemmen en een door SBK uitgebrachte stem niet mag worden erkend.
In verband met het niet behalen van de vereiste meerderheid (van alle uitgegeven en uitstaande certificaten met stemrechten) om besluiten te kunnen nemen op de vergadering van 18 augustus 2022 heeft het bestuur van het administratiekantoor op 19 augustus 2022 de certificaathouders uitgenodigd voor een tweede vergadering van certificaathouders voor dinsdag 30 augustus 2022 om 12.00 uur. Daarbij heeft zij wederom aangekondigd dat de stemrechten van gesanctioneerde partijen buiten beschouwing zullen worden gelaten.
Op grond van artikel 13.5 van de administratievoorwaarden van het administratiekantoor kan een vergadering van certificaathouders plaatsvinden tenminste acht dagen na de aankondiging daartoe, zodat een eventuele derde vergadering van certificaathouders op zijn vroegst op 7 september 2022 had kunnen plaatsvinden.
Bij brief van 26 augustus 2022 heeft de advocaat van het administratiekantoor de advocaat van SBK (tevens haar gevolmachtigde) meegedeeld dat en toegelicht waarom het bestuur van het administratiekantoor hem ook op de vergadering van 30 augustus 2022 de toegang zal weigeren.
Op 29 augustus 2022 heeft de CEO van de Fortenova Grupa een schriftelijke verklaring opgesteld. Daarin staat kort gezegd dat Fortenova Grupa grote bedreigingen ervaart ten aanzien van haar bedrijfsactiviteiten en continuïteit als gevolg van de perceptie dat zij wordt gecontroleerd door de gesanctioneerde entiteiten SBK en VTB die samen 49,90% van de certificaten houden, terwijl de meeste beslissingen worden genomen bij een drempel van 50%. Als voorbeelden noemt hij dat de groep nog geen accountant voor de audit over 2022 heeft kunnen benoemen, dat haar global service provider SAP haar dienstverlening tijdelijk heeft opgeschort en dat financiële instellingen de groep nu zien als ‘rode vlag’ en aan een sterk verhoogde monitoring hebben onderworpen.
Bij het in deze zaak door de voorzieningenrechter gewezen vonnis van 6 september 2022 heeft de voorzieningenrechter de primaire vordering van SBK toegewezen, inhoudende dat het administratiekantoor gedurende de periode tot en met
31 december 2022 SBK toegang moet verlenen tot de certificaathoudersvergadering en SBK toe te staan haar stemrecht uit te oefenen ter zake van bepaalde agendapunten (waaronder de onder 3.14 genoemde agendapunten).
Het administratiekantoor heeft op 7 september 2022 de uitnodiging voor de derde certificaathoudersvergadering op 8 september 2022 ingetrokken.
In november en december 2022 verschenen berichten in de media waarin Sberbank aankondigde dat zij op 31 oktober 2022 haar aandelen in SBK zou hebben verkocht aan een particuliere investeerder uit de Verenigde Arabische Emiraten. Bij brief van 3 november 2022 heeft deze aan het administratiekantoor bericht dat hij alle aandelen in SBK heeft verkregen en daarmee UBO is geworden van de 41,82% door SBK gehouden certificaten. Het administratiekantoor is in het kader van know your customer een verscherpt onderzoek gestart naar deze particuliere investeerder.