Gerechtshof Amsterdam, 30-05-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1224, 200.305.615/01

3.1

In eerste aanleg heeft Timing - samengevat - een verklaring voor recht gevorderd dat Timing vanaf primair 19 maart 2020, subsidiair 17 juli 2020 en meer subsidiair 16 december 2020 aan haar herplaatsingsverplichtingen jegens [geïntimeerde] heeft voldaan en vanaf die respectieve data niet meer gehouden was tot loondoorbetaling en herplaatsing, alsmede veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling
van het teveel door Timing betaalde salaris vermeerderd met emolumenten, wettelijke verhoging en wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

3.2

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de meer subsidiaire vordering van Timing toegewezen. Zij heeft voor recht verklaard dat Timing per 16 december 2020 aan haar herplaatsingsverplichtingen ten opzichte van [geïntimeerde] heeft voldaan en vanaf dat moment niet meer gehouden was tot loondoorbetaling en herplaatsing. Verder heeft de kantonrechter [geïntimeerde] veroordeeld tot terugbetaling van € 1.801,46 bruto aan teveel betaald salaris vermeerderd met een naar rato berekend deel van de eindafrekening van € 1.081,93 netto, te berekenen vanaf
16 december 2020. De kantonrechter heeft het meer gevorderde afgewezen en
de proceskosten gecompenseerd.

3.3

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Timing met haar grieven op.

3.4

In hoger beroep is het geschil beperkt tot de vraag of Timing gerechtigd was het loon van [geïntimeerde] per een eerdere datum dan 16 december 2020 stop te zetten. Nu daar niet tegen is gegriefd ( [geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord verklaard dat hij zich bij het oordeel ter zake van de kantonrechter neerlegt), staat vast dat Timing [geïntimeerde] na 16 december 2020 geen loon meer verschuldigd is.

3.5

De grieven 2, 4 en 6 zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het herplaatsingsgesprek een belangrijk vereiste is en dat Timing door dat gesprek niet te voeren niet aan haar herplaatsingsgesprek heeft voldaan en per 16 maart 2020 of 17 juli 2020 geen beroep toekomt op artikel 23 lid 5 cao (het verval van de loondoorbetalingsverplichting). Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.6

Hetgeen partijen op dit punt verdeeld houdt betreft de uitleg van artikel 23 van de cao, namelijk de vraag of het herplaatsingsgesprek van artikel 23 lid 4 een absoluut vereiste is.

3.7

Volgens vaste rechtspraak geldt voor de uitleg van een cao de zogenoemde cao-norm. Deze houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke, tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken.

3.8

Uit de bewoordingen van artikel 23 lid 1 van de cao volgt een verplichting voor de uitzendonderneming om passend en vervangend werk te zoeken en aan te bieden, wanneer de uitzendarbeid wegvalt, en een verplichting voor de uitzendkracht om passend en vervangend werk te aanvaarden. Wat passend werk is, is nader uitgewerkt in lid 2. Daarvan is (onder meer) sprake als de nieuwe functie aansluit bij eerder verrichte werkzaamheden, de opleiding en de capaciteiten van de uitzendkracht. Verder is in lid 4 bepaald dat de uitzendonderneming een herplaatsingsgesprek met de uitzendkracht voert gericht op zijn herplaatsingsmogelijkheden en in lid 5 dat de herplaatsingsplicht en de loondoorbetalingsverplichting van de uitzendonderneming vervallen als de uitzendkracht een aanbod tot passende en vervangende uitzendarbeid weigert.

3.9

Naar het oordeel van het hof moeten de zojuist weergegeven verplichtingen over en weer in samenhang worden bezien en staat het een niet (geheel) los van het ander. Er kan pas sprake zijn van het weigeren van passend werk wanneer passend werk is aangeboden en eerst wanneer dat laatste het geval is, vervallen de verplichtingen van de uitzendonderneming. In zoverre is er dus, anders dan Timing stelt, wel sprake van een koppeling tussen de herplaatsingsverplichting en het vervallen van de loondoorbetalingsverplichting. Ook is het houden van een herplaatsingsgesprek, zoals de kantonrechter heeft geoordeeld, wel degelijk vereist. Een andere uitleg zou namelijk betekenen dat het in lid 4 voorgeschreven herplaatsingsgesprek een betekenisloze bepaling is, hetgeen het hof niet aannemelijk acht. Met die bepaling is ook een duidelijk doel gediend. Tijdens het herplaatsingsgesprek kan de passendheid van vervangend werk, aan de hand van de elementen van lid 2, nader worden ingevuld en afgestemd tussen partijen. Daarmee wordt dus verduidelijkt wat in een concreet geval een passende functie is en - in het verlengde daarvan - in hoeverre de uitzendonderneming met het aanbieden van een bepaalde functie voldoet aan haar herplaatsingsverplichting (wat zoals Timing heeft betoogd inderdaad een inspanningsverplichting is). Staat vast dat passend werk is aangeboden en weigert de uitzendkracht dit, dan vervalt zijn recht op loon. Er is aldus sprake van communicerende vaten.

3.10

Vaststaat dat er in het geval van [geïntimeerde] geen fysiek herplaatsingsgesprek heeft plaatsgevonden. Volgens Timing was dit door de coronamaatregelen en het grote aantal kandidaten dat zij moest herplaatsen niet mogelijk en was een gesprek met [geïntimeerde] ook niet nodig omdat zij op de hoogte was van wat zij moest weten, inclusief de beschikbaarheid van [geïntimeerde] . Het hof volgt haar daarin niet. Een herplaatsingsgesprek had wel degelijk kunnen bijdragen aan een succesvolle herplaatsing van [geïntimeerde] , al was het maar omdat Timing hem dan ook had kunnen uitleggen wat de verplichtingen over en weer inhielden en wat de consequenties waren van het weigeren van passend werk door [geïntimeerde] . Dat een en ander voor [geïntimeerde] niet voldoende duidelijk was, blijkt uit de (vervolg)vragen die hij in dat kader op 19 maart 2020 aan Timing stelde (zie 2.13-2.15). Dat het voeren van een herplaatsingsgesprek vanwege corona onmogelijk was, zoals Timing naar voren heeft gebracht, wordt door het hof niet gevolgd. Een gesprek kan immers ook telefonisch of via videobellen worden gevoerd. De omstandigheid dat er veel gesprekken moesten worden gevoerd is er een die in de risicosfeer van Timing ligt.

3.11

Er zijn [geïntimeerde] meteen na het wegvallen van de arbeid op Schiphol per 17 maart 2020 twee functies (Lidl en Hornbach) aangeboden, de eerste op 17 maart 2020 zelf in een e-mail aan alle ‘Timers’ (zie 2.6) en de tweede op 18 maart 2020 in een mail aan [geïntimeerde] (zie 2.9). [geïntimeerde] heeft op beide mails gereageerd en partijen hebben in ieder geval ten aanzien van de functie bij Lidl gezamenlijk vastgesteld dat dit niet ging lukken vanwege de werktijden (zie 2.8). Een dag later, bij e-mail van 19 maart 2020, heeft Timing [geïntimeerde] al gemeld dat hij passend werk heeft geweigerd en dat zij niks meer voor hem zal doen (zie 2.12). Het salaris van [geïntimeerde] was toen al stopgezet (zie 2.11), zonder enige waarschuwing vooraf. [geïntimeerde] heeft op dat bericht bij e-mail van diezelfde dag (zie 2.13) gereageerd en uit die reactie blijkt dat [geïntimeerde] niet goed begreep wat er gebeurde en meer flexibiliteit van Timing verwachtte. Waar het op de weg van Timing lag om [geïntimeerde] uitleg te bieden en het gesprek met hem aan te gaan - dit volgt ook uit het beginsel van goed werkgeverschap - heeft zij dat onvoldoende gedaan. Mede in het licht van het verzoek van [geïntimeerde] om in “eenvoudige taal” uitleg te krijgen, had het op de weg van Timing gelegen om specifiek en in voor [geïntimeerde] voldoende begrijpelijke taal uit te leggen wat de wederzijdse verplichtingen in het kader van de toepasselijke cao waren en wat de gevolgen voor [geïntimeerde] zouden zijn wanneer hij niet aan die verplichtingen zou voldoen. Dat dit, ook na de op 19 maart 2020 door Timing gegeven toelichting per mail nog niet voldoende duidelijk was, blijkt wel uit zijn vervolgvraag wat er met zijn uitbetaling zou gebeuren (zie 2.15).

3.12

Timing heeft [geïntimeerde] vervolgens een aantal dagen later, op 23 maart 2020, opnieuw een algemene aan alle ‘Timers’ gerichte e-mail gezonden met een aanbod voor een functie bij Royal-A-Ware (zie 2.16). Daarbij speelde opnieuw het door [geïntimeerde] aangekaarte probleem met de werktijden een rol. Dat [geïntimeerde] op dit algemene aanbod niet heeft gereageerd, kan hem onder deze omstandigheden - er had nog steeds geen enkele vorm van overleg plaatsgevonden - niet worden tegengeworpen.

3.13

Op enig moment is daar verandering in gekomen. Nadat Timing [geïntimeerde] in haar
e-mail van 25 maart 2020 (zie 2.18) had geschreven dat zij niets meer van hem had gehoord en heeft uitgelegd dat zij aan haar verplichtingen van de cao had voldaan, waarbij zij tevens heeft benadrukt dat zij destijds bij KLM de planning kon doen maar nu voor andere opdrachtgevers niet, is er een tijdlang weinig gebeurd. Maar op 17 juli 2020 heeft Timing telefonisch contact met [geïntimeerde] opgenomen met het aanbod voor werk als vuilnisbelader in [plaats 2] (zie 2.19). Uit de overgelegde e-mails (zie 2.19) kan worden afgeleid dat Timing [geïntimeerde] telefonisch heeft uitgelegd wat de functie en de voorwaarden precies inhielden en dat [geïntimeerde] heeft aangegeven er over na te zullen denken en erop terug te zullen komen. Dit heeft [geïntimeerde] echter nagelaten. Na een bevestiging van de zijde van Timing van het gesprek, heeft [geïntimeerde] volstaan met de opmerking - zonder enige (medische) onderbouwing - dat het werk te zwaar voor hem zou zijn in verband met een knieblessure. Zoals Timing terecht heeft aangevoerd, is dit een opmerkelijk standpunt omdat [geïntimeerde] als bagagemedewerker op Schiphol ook zwaar werk deed. In ieder geval staat als onvoldoende weersproken vast dat er voor wat die functie betreft geen problemen waren met de arbeidstijden. Het was een opdracht voor 20 uur in de week (twee of drie dagen), waarbij het aantal arbeidsuren desgewenst kon worden uitgebreid. Gesteld noch gebleken is dat dit aanbod om andere redenen niet passend was als bedoeld in artikel 23 lid 2 van de cao. Omdat [geïntimeerde] inmiddels wist of redelijkerwijze behoorde te weten wat er van hem werd verwacht en wat de consequenties waren van het weigeren van passende arbeid (zo zal hem duidelijk zijn geworden dat zijn loon niet werd uitbetaald en hij werd inmiddels juridisch bijgestaan), was op dat moment aan de strekking van een te houden herplaatsingsgesprek voldaan.

3.14

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat op 17 juli 2020 passende en vervangende arbeid in de zin van artikel 23 lid 5 sub a van de cao aan [geïntimeerde] is aangeboden. [geïntimeerde] heeft dat aanbod geweigerd, waardoor de herplaatsings- en loondoorbetalingsverplichting van Timing per die datum is komen te vervallen. In zoverre slagen de voorgestelde grieven. Dit leidt ertoe dat de primaire en subsidiaire vorderingen van Timing moeten worden afgewezen en dat de meer subsidiaire vordering toewijsbaar is. De door Timing nog meer subsidiair (I) gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] over de periode van 1 april 2020 tot 31 augustus 2020 geen recht had op loon wordt afgewezen nu deze stelling onvoldoende feitelijk is onderbouwd. Het enkele feit dat [geïntimeerde] gedurende deze periode in zijn auto heeft gewoond is hiertoe onvoldoende.

3.15

Bij deze stand van zaken behoeven de overige grieven en stellingen van partijen geen bespreking en kan het bestreden vonnis niet in stand blijven. Omwille van de overzichtelijkheid zal dit in zijn geheel worden vernietigd. [geïntimeerde] heeft de hoogte van de meer subsidiaire vordering niet betwist, zodat ervan uit moet worden gegaan dat hij € 7.897,98 + € 587,00 bruto (in totaal € 8.484,98 bruto) aan salaris, € 169,60 + € 48,90 bruto (in totaal € 218,50 bruto) aan vakantietoeslag en € 500,00 bruto aan wettelijke verhoging en rente aan Timing moet terugbetalen. Omdat Timing op haar beurt niet heeft weersproken dat [geïntimeerde] heeft voldaan aan de terugbetalingsverplichting uit het bestreden vonnis, zal de nog meer subsidiaire vordering (III) van Timing worden afgewezen.

3.16