Gerechtshof Amsterdam, 27-06-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1469, 200.310.887/01

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellant] primair vanwege verwijtbaar handelen van [appellant] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, sub e van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), subsidiair vanwege een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, sub g BW en meer subsidiair vanwege andere omstandigheden die zodanig zijn dat van [geïntimeerde] redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, sub h BW dan wel vanwege een combinatie van deze gronden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, sub i BW. [geïntimeerde] heeft daarbij verzocht om bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met hetgeen is bepaald in artikel 7:671b lid 9 sub a BW. Voor het geval de arbeidsovereenkomst met [appellant] wordt ontbonden, heeft [geïntimeerde] verzocht om geen (transitie)vergoeding aan [appellant] toe te kennen althans een transitievergoeding van € 240.128,00 (al dan niet gedeeltelijk) aan hem toe te kennen; dit alles met compensatie van de proceskosten.

[appellant] heeft verweer gevoerd en primair geconcludeerd tot afwijzing van het ontbindingsverzoek. Voor het geval het ontbindingsverzoek wordt toegewezen, heeft [appellant] subsidiair verzocht om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan hem van een transitievergoeding van € 261.317,59 (niet verrekenbaar) en een billijke vergoeding van € 3.547.812,00 (niet verrekenbaar), met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 mei 2022 vanwege verwijtbaar handelen van [appellant] . Kort gezegd heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] de Code of Conduct en nadere instructies van [geïntimeerde] waaronder het door haar opgestelde Corona Virus Protocol, heeft overtreden door zijn opstelling en uitlatingen inzake het Coronavirus, ondanks herhaaldelijk te zijn gewaarschuwd. Naar het oordeel van de kantonrechter is er geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] zodat aan hem een transitievergoeding van € 256.255,80 bruto wordt toegekend. Voor toekenning van de door [appellant] verzochte billijke vergoeding is geen plaats, aangezien [geïntimeerde] geen enkel verwijt treft. Tot slot worden de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.

[geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellant] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn hoger beroep, omdat hij niet (expliciet) heeft gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat er sprake is van een redelijke grond om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, dat [appellant] zich regelmatig niet aan de Corona maatregelen hield ondanks zijn instemming met de Code of Conduct en dat verzending van de e-mail aan [naam 9] ontbinding wegens verwijtbaar handelen rechtvaardigt. Volgens [geïntimeerde] kan het verzochte herstel van de arbeidsovereenkomst en de verzochte billijke vergoeding in hoger beroep alleen worden toegewezen, indien het ontbindingsverzoek ten onrechte is toegewezen.

Het hof stelt vast dat [appellant] in het petitum van het beroepschrift primair heeft verzocht om herstel van de arbeidsovereenkomst en subsidiair om een billijke vergoeding. Ter onderbouwing van deze verzoeken heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd. De grieven I tot en met III bestrijden alle drie het oordeel van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden vanwege verwijtbaar handelen van [appellant] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, sub e, BW. Hieruit kan niet anders worden afgeleid dan dat met deze grieven ook wordt opgekomen tegen de conclusie van de kantonrechter dat sprake is van een redelijke grond voor ontbinding. Dit betekent dat [appellant] ontvankelijk is in zijn beroep.

Met grief II komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij verwijtbaar heeft gehandeld door verzending van zijn e-mails aan de Eerste Kamer en zijn e-mail van 8 oktober 2021 aan [naam 9] . Volgens [appellant] vielen zijn uitlatingen binnen de vrijheid van meningsuiting en heeft de kantonrechter ten onrechte nagelaten te toetsen of is voldaan aan de criteria van het Herbai-arrest van het Europese Hof van de Rechten voor de Mens (hierna: EHRM) van 5 november 2019 (EHRM 5 november 2019, no. 11608/15, ECLI:CE:ECHR:2019:1104JUD001160815, JAR 2020/18). [appellant] is geen virusontkenner maar heeft enkel een kritische mening over de vergaande wijze waarop de overheid de pandemie bestrijdt. Bovendien gold een dubbele moraal bij [geïntimeerde] omdat alleen [appellant] werd aangesproken op het uiten van zijn mening. Zijn e-mail aan [naam 9] was enkel een reactie op de door haar geuite vaccinatiedwang. Met zijn uitlatingen wilde hij opkomen voor het algemeen belang en het bedrijfsbelang van [geïntimeerde] . [appellant] heeft herhaaldelijk verzocht om een inhoudelijk gesprek over de Corona maatregelen maar [geïntimeerde] weigerde daarop in te gaan. [appellant] stelt dat [geïntimeerde] geen nadeel heeft ondervonden door zijn uitlatingen in zijn e-mails aan de leden van de Eerste Kamer en aan [naam 9] . Vanwege zijn leeftijd en vlekkeloze, lange dienstverband meent [appellant] dat [geïntimeerde] ook had kunnen volstaan met een minder zware sanctie. Daarbij is ook van belang dat hij in een leningsconstructie zit en dat hij zijn schulden voor zijn investering in de schepen van [geïntimeerde] moet afbetalen met de tijdens zijn dienstverband te ontvangen tantièmes en/of bonussen.

Alvorens tot de inhoudelijke bespreking van deze grief over te gaan, overweegt het hof dat [appellant] bij de bespreking van grief V heeft gesteld dat [geïntimeerde] zijn privacy ernstig heeft geschonden omdat zij zijn (zakelijke) e-mailbox heeft doorzocht. Op een andere manier zou [geïntimeerde] niet aan de door hem aan de Eerste Kamer verzonden e-mails hebben kunnen komen. Aan die privacyschending verbindt [appellant] geen ander rechtsgevolg dan dat dit volgens hem tot het oordeel moet leiden dat [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Voor zover [appellant] ook bedoeld heeft te betogen dat zijn e-mails aan de Eerste Kamer als onrechtmatig verkregen van het bewijs moeten worden uitgesloten, faalt dit betoog. Zou al komen vast te staan dat [geïntimeerde] de e-mails op onrechtmatige wijze heeft verkregen dan leidt dit zonder bijkomende omstandigheden - waarvan niet is gebleken - nog niet tot bewijsuitsluiting. Bovendien heeft [appellant] erkend de e-mails aan de Eerste Kamer te hebben verzonden. De e-mails aan de Eerste Kamer zullen dan ook bij de beoordeling worden betrokken.

Het EHRM heeft in het arrest Herbai/Hongarije een viertal aspecten in overweging genomen bij de beoordeling van de vrijheid van meningsuiting in een arbeidsrelatie: (1) de aard van de meningsuiting; (2) de motieven van de werknemer; (3) de schade die de werkgever door de onthulling lijdt; en (4) de zwaarte van de opgelegde sanctie. Het hof zal hierna aan de hand van deze aspecten beoordelen of er in dit geval sprake is van een toegestane beperking van de vrijheid van meningsuiting door [appellant] .

Vast staat dat [geïntimeerde] het Covid-19-beleid van de overheid – daargelaten een enkele door [appellant] genoemde uitzondering - volgde. Uit de e-mail van 8 oktober 2021 aan [naam 9] en zijn e-mails van eind 2020 aan de Eerste Kamer leden, waaronder aan [naam 1] , kan worden afgeleid dat [appellant] een kritische mening heeft over dit door de overheid gevoerde Covid-19-beleid. Het hof is van oordeel dat de toon en wijze waarop hij die mening heeft geuit in de genoemde e-mails niet aanvaardbaar is. Een kritische mening over het door [geïntimeerde] gevoerde Covid beleid is toegestaan, maar [appellant] had neutralere en minder provocerende bewoordingen kunnen en moeten kiezen om zijn boodschap over te brengen. Daarbij komt dat [appellant] de e-mails aan de Eerste Kamer leden en aan [naam 9] heeft verstuurd vanaf zijn zakelijke e-mailadres van [geïntimeerde] . Hij heeft deze berichten daarom niet op persoonlijke titel verstuurd, maar in zijn hoedanigheid als werknemer en bestuurder van [geïntimeerde] , dit terwijl zijn uitlatingen recht tegenover het door [geïntimeerde] gevolgde Covidbeleid van de overheid staan. Van [appellant] had als goed werknemer verwacht mogen worden dat hij zich zou onthouden van dergelijke uitlatingen.

[appellant] heeft toegelicht dat hij met zijn uitlatingen wilde opkomen voor het algemeen belang en voor het bedrijfsbelang van [geïntimeerde] . De Corona maatregelen hadden vergaande gevolgen voor de bedrijfsactiviteiten van [geïntimeerde] . Volgens [appellant] waren zijn motieven vooral zakelijk ingegeven. Het hof leidt uit de e-mail van 8 oktober 2021 aan [naam 9] en uit de e-mail van eind 2020 aan de Eerste Kamer evenwel af dat de motieven van [appellant] voor zijn uitlatingen in deze e-mails vooral waren gelegen in zijn persoonlijke overtuiging dat de door de overheid gehanteerde Corona maatregelen te vergaand en in strijd met fundamentele (grond)rechten waren. [geïntimeerde] heeft hem geenszins verboden om die mening in de privésfeer te uiten; het is hem (enkel) niet toegestaan om dat te doen in zijn hoedanigheid als werknemer en bestuurder van [geïntimeerde] . Daarbij speelt ook een rol dat [appellant] binnen [geïntimeerde] niet de taak had om aan de orde stellen of het Covid-19-beleid van de overheid al dan niet in het zakelijk belang van [geïntimeerde] was. Ook in de motieven van [appellant] om deze uitlatingen te doen, ziet het hof daarom geen aanleiding om te oordelen dat [geïntimeerde] de vrijheid van [appellant] om zijn mening te uiten ontoelaatbaar heeft beperkt.

Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] meent reputatieschade te hebben geleden door de e-mails die [appellant] in zijn hoedanigheid als werknemer en bestuurder van [geïntimeerde] aan verschillende leden van de Eerste Kamer en aan [naam 9] heeft gestuurd. Om die reden heeft [geïntimeerde] [appellant] ook verzocht om een excuusmail te schrijven aan [naam 9] . Het hof acht aannemelijk dat [geïntimeerde] door deze uitlatingen van [appellant] geassocieerd wordt als een bedrijf dat zich niet aan de Corona maatregelen houdt althans zich tegen het Covid-19-beleid van de overheid verzet, terwijl dat niet het geval is. Van belang is daarbij dat [appellant] als leidinggevende en bestuurder van [geïntimeerde] werkzaam is, zodat extra gewicht toekomt aan zijn uitlatingen zowel intern als richting derden. Het hof acht aannemelijk dat dit [geïntimeerde] reputatieschade kan toebrengen.

Vervolgens is de vraag aan de orde of de sanctie passend is. Het hof acht in dit verband van belang dat [appellant] een leidinggevende functie bekleedt en dat hij zich daarom bewust had moeten zijn van de provocerende en veroordelende toon van zijn berichten aan de Eerste Kamer leden en aan [naam 9] . Nadat [appellant] eind 2020 meerdere e-mails aan leden van de Eerste Kamer heeft verstuurd over het Covid-19-beleid van de overheid, heeft [geïntimeerde] hem bij brieven van 5, 7 en 28 januari 2021 gewaarschuwd voor zijn uitlatingen in strijd met de Covid instructies richting (onder meer) derden. Ook is hij gewezen op de mogelijke consequenties indien hij niet zou stoppen met dit gedrag. Desondanks heeft [appellant] nadien in zijn e-mail van 8 oktober 2021 opnieuw een soortgelijk bericht aan [naam 9] gestuurd. [geïntimeerde] heeft [appellant] daarom op non-actief gesteld. Vervolgens heeft [geïntimeerde] - kennelijk als sanctie - [appellant] bij brieven van 26 oktober 2021 en 4 november 2021 tweemaal de kans geboden om vrijwillig terug te treden als bestuurslid en om als afdelingshoofd verder te gaan, maar dit heeft hij steeds geweigerd. Ook acht het hof van belang dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting niet kan worden afgeleid dat [appellant] toegeeft dat zijn uitlatingen ongepast waren en dat hij spijt had van zijn uitlatingen. Van enige bereidheid om zijn handelen aan te passen, is niet gebleken. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat een op dat handelen volgend ontbindingsverzoek te zwaar is in verhouding tot de overtreding. De omstandigheid dat [appellant] leningen is aangegaan voor zijn investeringen in de schepen van [geïntimeerde] , maakt dat niet anders. [geïntimeerde] heeft bovendien, onder verwijzing naar een e-mail van [appellant] van 20 juni 2022 aan een aantal leidinggevenden binnen de Spliethoff Group, toegelicht dat [appellant] al zijn schulden reeds heeft afbetaald. Bovendien kan hij zijn deelnemingen in de schepen ook na beëindiging van zijn dienstverband behouden en dividend blijven ontvangen. De door [appellant] verworven certificaten van aandelen in [bedrijf 3] B.V. moet hij in geval van beëindiging van zijn dienstverband wel aanbieden, maar dat betreft een aanzienlijk geringer financieel belang. Een en ander is niet (voldoende) weersproken door [appellant] . Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de sanctie van ontbinding passend is.

Concluderend is het hof van oordeel dat de beperking door [geïntimeerde] van het recht van [appellant] om zijn mening op deze manier te uiten geoorloofd is. Met zijn uitlatingen heeft [appellant] gehandeld in strijd met het beginsel van goed werknemerschap als bedoeld in artikel 7:611 BW alsmede met de interne regels van [geïntimeerde] . Met zijn uitlatingen heeft [appellant] een onjuist en ongunstig beeld van [geïntimeerde] gegeven, als bedoeld in artikel 4.2. van de Code of Conduct. Tevens leveren de uitlatingen van [appellant] in zijn e-mails aan de leden van de Eerste Kamer en aan [naam 9] een redelijke grond voor ontbinding op, gelegen in verwijtbaar handelen aan de zijde van [appellant] , zoals bedoeld in artikel 7:671b in combinatie met artikel 7:669 lid 3 sub e BW. Grief II faalt derhalve. Daarmee heeft [appellant] geen belang meer bij een bespreking van grief I die ziet op de andere hem door [geïntimeerde] verweten gedragingen. Ook kan onbesproken blijven of sprake was van een dubbele moraal wat de handhaving van de Corona maatregelen betreft nu de aan [appellant] ter zake gemaakte verwijten van onvergelijkbare orde zijn dan de door hem aan [geïntimeerde] gemaakte verwijten ten aanzien van het overtreden van de Corona maatregelen. Gelet op het bepaalde in artikel 7:669 lid 1 BW ligt herplaatsing niet in de rede, nu sprake is van verwijtbaar handelen van [appellant] . Grief III slaagt daarom niet. Het verzochte herstel van de arbeidsovereenkomst wordt afgewezen.

Met grief IV betoogt [appellant] dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met inachtneming van de opzegtermijn van vier maanden had moeten ontbinden per 1 juli 2022 (in plaats van per 1 mei 2022) omdat volgens hem de termijn gaat lopen vanaf de datum van de beschikking (24 februari 2022).

In artikel 7:671b lid 8 sub a BW is voor zover van belang bepaald dat de kantonrechter bij de inwilliging van het verzoek om ontbinding van een arbeidsovereenkomst het einde van de arbeidsovereenkomst bepaalt op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, waarbij de duur van de procedure in mindering wordt gebracht met een minimum van één maand. Het hof stelt vast dat de proceduretijd twee maanden is (het verzoekschrift is gedateerd op 24 december 2021 en de bestreden beschikking op 24 februari 2022). De kantonrechter heeft dus terecht ontbonden per 1 mei 2022. Grief IV faalt derhalve.

[appellant] maakt ook aanspraak op een billijke vergoeding van € 3.547.812,00 (het hof begrijpt: bruto). Met grief V bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] zijn vrijheid van meningsuiting geschonden en is hij geschorst vanwege zijn verkondigde mening. [geïntimeerde] heeft escalerend gehandeld door hem ‘kalt’ te stellen, door nooit met hem inhoudelijk het gesprek aan te gaan en door niet over te gaan tot redelijk overleg. Bovendien heeft [naam 6] de privacy van [appellant] geschonden door in januari 2021 in [appellant] computer te laten kijken. De e-mails naar de Eerste Kamer had [naam 6] op geen andere wijze kunnen verkrijgen. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] daarom ernstig verwijtbaar gehandeld.

Naar het oordeel van het hof kunnen deze stellingen van [appellant] niet leiden tot de conclusie dat aan [appellant] een billijke vergoeding toekomt. Op grond van artikel 7:671b lid 8 sub c BW kan slechts aan de werknemer een billijke vergoeding worden toegekend indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door [geïntimeerde] is niet gebleken. Grief V faalt derhalve.

De slotsom is dat de grieven tevergeefs zijn voorgesteld. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proces- en nakosten in hoger beroep. Partijen hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat hun bewijsaanbiedingen daarom worden gepasseerd.