Gerechtshof Amsterdam, 11-07-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1636, 200.318.371/01
Gerechtshof Amsterdam, 11-07-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1636, 200.318.371/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 11 juli 2023
- Datum publicatie
- 15 september 2023
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2023:1636
- Zaaknummer
- 200.318.371/01
Inhoudsindicatie
Geschil over situatie na aanbesteding vormgevingsopdrachten door een gemeente, inspanningsverplichting om meer spreiding tussen winnende bureaus te bereiken. Veranderde situatie na vonnis in eerste aanleg. Spoedeisend belang. Afwijzend vonnis kort gedingrechter in appel bekrachtigd.
Uitspraak
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.318.371/01 SKG
zaaknummer / rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/721028/KG ZA 22-683
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 juli 2023
inzake
[appellante] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaten: mrs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Partijen worden hierna [appellante] en de Gemeente genoemd.
1 De zaak in het kort
Een grafisch vormgevingsbureau spreekt in kort geding de gemeente Amsterdam aan, omdat het na een succesvol verlopen aanbestedingsprocedure niet zoveel opdrachten krijgt als verwacht. De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen. Het bureau krijgt ook in hoger beroep geen gelijk, met name omdat er geen sprake is van een zwaarwegend spoedeisend belang.
2 Het geding in hoger beroep
[appellante] is bij dagvaarding van 26 oktober 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 29 september 2022, onder bovenvermeld zaaknummer/rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en de Gemeente als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- spoedappeldagvaarding in kort geding tevens houdende memorie van grieven en vermeerdering van eis, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van het hof van 23 maart 2023 doen toelichten, [appellante] door haar advocaat en de Gemeente door mr. M.H. de Vries, advocaat te Amsterdam. Mrs. Dalmolen en De Vries hebben dit gedaan aan de hand van spreekaantekeningen, die zijn overgelegd. Partijen hebben vragen beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – haar in hoger beroep gewijzigde vorderingen zal toewijzen met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente, alsmede de Gemeente te veroordelen om al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de Gemeente heeft voldaan aan [appellante] terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van voldoening.
De Gemeente heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3 Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.21 de feiten vermeld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. De feiten komen neer op het volgende:
Op 19 september 2019 heeft de Gemeente een niet-openbare Europese
aanbestedingsprocedure voor grafische vormgeving aangekondigd. Het doel van de aanbesteding was om maximaal vijf contractanten te selecteren met wie een Raamovereenkomst zou worden gesloten, op grond waarvan gemeentelijke organisatieonderdelen (hierna: de deelnemers) projectopdrachten kunnen plaatsen bij een van die contractanten.
Opdrachten met een geraamde waarde van meer dan € 3.500 worden vergeven via een minicompetitie, waaraan de vijf contractanten kunnen deelnemen. Opdrachten met een geraamde waarde van minder dan € 3.500 kunnen zonder minicompetitie door de deelnemers aan één van de contractanten worden vergeven. Het totaal geraamde volume van alle opdrachten gezamenlijk is € 1.650.000 per jaar.
[appellante] heeft ingeschreven op deze aanbestedingsprocedure en is één van de vijf contractanten aan wie de Raamovereenkomst is gegund. Deze is ingegaan op 1 september 2020 en heeft een looptijd van twee jaar, met een mogelijkheid tot verlenging van ofwel één keer twee jaar ofwel twee keer één jaar.
In § 1.1.6. van de Selectieleidraad niet-openbare Europese aanbesteding Grafische Vormgeving van 16 september 2019 (hierna: de Selectieleidraad) staat de kans op scheefgroeien van de omzetverdeling onder de drempel tussen contractanten als risico gesignaleerd en is als beheersmaatregel genoemd een periodieke evaluatie van de verdeling van de behaalde omzetten.
In § 1.1.7.2. van de Selectieleidraad staat over opdrachten met een geraamde waarde tot € 3.500 voor zover van belang het volgende:
“(...) Deelnemer kiest hierbij voor de Opdrachtnemer aan wie de Projectopdracht wordt gegund. Hierbij geldt het uitgangspunt ‘de beste leverancier voor de klus’, vooral bij Herhalings- of Vervolgopdrachten. (...)”
In de Nota van Inlichtingen Selectieleidraad grafische vormgeving van
30 oktober 2019 (hierna: de eerste Nota van Inlichtingen) staan voor zover van belang de volgende vragen en antwoorden:
|
Nr. |
Vraag |
Antwoord |
|
18. |
Wat kunnen de gevolgen zijn van de periodieke evaluaties op de verdeling? |
Het streven is het totale werkpakket, zoveel als mogelijk is, gelijkelijk te verdelen onder alle gecontracteerde partijen. Indien uit de periodieke evaluaties blijkt dat de verdeling scheef is, zullen gesprekken plaatsvinden met Deelnemers en de betrokken Contractanten. Doel van de gesprekken is te achterhalen waarom er scheefgroei optreed[t] en zullen acties worden uitgezet om de scheefgroei te corrigeren. |
|
19. |
1. Hoe gaat de gemeente de opdrachten onder de € 3.500 verdelen over de partijen? 2. Is het mogelijk dat 1 partij alles of 1 partij niets ontvangt? |
1. Onderlinge verdeling. Uit de markconsultatie blijkt dat mini-competities voor kleine Projectopdrachten niet wenselijk zijn voor Ondernemers. Uit historische gegevens blijkt dat bij de grens van € 3.500 het leeuwendeel van de 1.6 miljoen Euro van de Opdracht via mini-competities wordt uitgegeven. Onder de € 3.500 zullen Deelnemers een van de Contractanten kiezen voor de Projectopdracht in combinatie met het antwoord op vraag 18. 2. Zie antwoord vraag 18. |
In de Nota van Inlichtingen 2 Selectieleidraad grafische vormgeving van
14 november 2019 (hierna: de tweede Nota van Inlichtingen) staat voor zover van belang de volgende vraag en antwoord:
|
Nr. |
Vraag |
Antwoord |
|
10. |
U geeft aan opdrachten onder de EUR 3.500 over de 5 partijen te verdelen middels “onderhandse verdeling”. Kunt u toelichten hoe de “onderhandse verdeling” in zijn werk gaat? |
Voor opdrachten onder EUR 3.500 kiezen Deelnemers een van de Contractanten voor de Projectopdracht. Het is aan de Deelnemers hoe zij dit doen, hiervoor is geen systematiek of iets dergelijks. Voorafgaand aan de start van de contracten zijn er verschillende communicatie activiteiten om de nieuwe contractanten voor te stellen aan de Deelnemers van gemeente Amsterdam. Daarnaast is die informatie voor alle deelnemers beschikbaar op het interne netwerk van Amsterdam gedurende de looptijd van het contract. Ook wordt de verdeling van opdrachten continu gemonitord en wordt periodiek geëvalueerd of de spreiding evenwichtig is en wordt er bijgestuurd als het nodig is. |
In § 1.1.6.2. van de Gunningsleidraad niet-openbare Europese aanbesteding Grafische Vormgeving van 27 februari 2020 (hierna: de Gunningsleidraad) staat hetzelfde als in § 1.1.7.2 van de Selectieleidraad, terwijl in § 1.3.6. hetzelfde staat als het antwoord op vraag 18 van de Nota van Inlichtingen.
In de tussen partijen gesloten Raamovereenkomst Grafische Vormgeving van 1 september 2020 (hierna: de Raamovereenkomst) staat voor zover van belang het volgende:
“2.4 Gemeente heeft geen afnameverplichting en geeft geen omzetgarantie.
De in de Selectie- en Gunningleidraad aangegeven maximale omvang van de Opdracht is indicatief. Contractant kan daaraan geen rechten ontlenen.”
(...)
Projectopdrachten met een geraamde waarde tot € 3.500 kunnen zonder minicompetitie worden vergeven aan één van de Contractanten. (...) Deelnemer kiest hierbij voor de Contractant aan wie de Projectopdracht wordt gegund.”
Bij e-mail van 21 oktober 2020 heeft [appellante] bij de Gemeente geklaagd over de uitvoering van de Raamovereenkomst en gevraagd hoe de Gemeente zal sturen op omzet. Daarop heeft [naam] (hierna: [naam] ) bij e-mail van 21 november 2020 namens de Gemeente gereageerd door erop te wijzen dat geen omzetgarantie is afgegeven en dat aan de indicatieve omvang van de opdracht geen rechten kunnen worden ontleend.
In september 2021 heeft de Gemeente in overleg met alle vijf raamcontractanten de drempel voor het houden van een mini-competitie verhoogd van € 3.500 naar € 5.000.
Bij brief van 1 november 2021 heeft [appellante] de Gemeente nogmaals aangespoord om de in de Raamovereenkomst gemaakte afspraken na te komen in de resterende contractperiode en aanspraak gemaakt op een compensatie voor de tot dat moment geleden inkomstenderving. Partijen hebben nadien nog verder gecorrespondeerd, waarbij [appellante] bij haar standpunten is gebleven.
Tot de onder 3.1 genoemde aanbestedingsprocedure werden opdrachten voor grafische vormgeving door de Gemeente niet aanbesteed. In de meeste gevallen werden deze opdrachten ondergebracht bij het ontwerpbureau Vorm de Stad. Na de aanbesteding, waarbij dit bureau een van de vijf winnaars was, is gebleken dat dit bureau nog steeds een relatief groot deel -rond de 55%- van de opdrachten krijgt.
De Raamovereenkomst tussen partijen geldt tot 31 augustus 2023 (met een verlengingsmogelijkheid tot 31 augustus 2024).