Gerechtshof Amsterdam, 18-07-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1721, 200.315.448/01

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] de kantonrechter verzocht – voor zover in hoger beroep nog van belang – het hem gegeven ontslag op staande voet te vernietigen en ABN AMRO te veroordelen hem weer toe te laten tot het werk op straffe van verbeurte van een dwangsom en tot doorbetaling van het loon, met nevenverzoeken. ABN AMRO heeft zich tegen het verzoek verweerd en voorwaardelijk, voor het geval het ontslag op staande voet zou worden vernietigd, verzocht de arbeidsovereenkomst per de eerst mogelijke datum te ontbinden. Haar (voorwaardelijke) verzoek tot ontbinding heeft ABN AMRO primair gegrond op een toerekenbare tekortkoming (artikel 7:686 jo 6:265 van het Burgerlijk Wetboek (BW), subsidiair op de e-grond, meer subsidiair op de d-grond dan wel de g-grond en uiterst subsidiair op de i-grond (artikel 7:671b lid 1 jo 7:669 lid 3 BW).

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het verzoek tot vernietiging van het gegeven ontslag op staande voet toegewezen en ABN AMRO veroordeeld [geïntimeerde] wedertewerk te stellen en het loon door te betalen, met veroordeling van ABN AMRO in de proceskosten. Het voorwaardelijke tegenverzoek van ABN AMRO heeft de kantonrechter afgewezen, met veroordeling van ABN AMRO in de proceskosten, welke op nihil zijn gesteld. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt ABN AMRO in dit hoger beroep op.

ABN AMRO verzoekt het hof in hoger beroep hetgeen hiervoor onder het procesverloop is weergegeven. [geïntimeerde] bestrijdt de grieven, concludeert
tot bekrachtiging van de bestreden beschikking en doet een aantal voorwaardelijke tegenverzoeken.

Met grief 1 komt ABN AMRO op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. Volgens ABN AMRO heeft de kantonrechter ten onrechte een deel van de aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen niet (kenbaar) bij de beslissing betrokken en houden de [geïntimeerde] verweten gedragingen geen verband met ziekte.

Het verwijt dat ABN AMRO [geïntimeerde] maakt in het kader van het hem op
6 januari 2022 gegeven ontslag op staande voet (zie 2.23) is tweeërlei. In de eerste plaats stelt ABN AMRO dat er onvolkomenheden zijn aangetroffen in dossiers van [geïntimeerde] en dat hij onvoldoende heeft meegewerkt aan een onderzoek daarnaar. In de tweede plaats verwijt ABN AMRO [geïntimeerde] dat hij in strijd heeft gehandeld met meermaals gegeven redelijke instructies en waarschuwingen van ABN AMRO. Beide verwijten vormen volgens ABN AMRO ieder voor zich maar ook in onderling samenhang beschouwd een dringende reden voor ontslag in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW gelezen in samenhang met artikel 7:678 lid 1.

Voordat deze verwijten zullen worden besproken zal eerst de achtergrond worden geschetst waartegen de beoordeling moet plaatsvinden.

Partijen zijn het erover eens dat [geïntimeerde] van 2001 tot in ieder geval 2020 (met een uitzondering van een jaar en derhalve een kleine twintig jaar) goed heeft gefunctioneerd bij ABN AMRO. Tussen hen is ook niet in geschil dat [geïntimeerde] het syndroom van Asperger heeft en dat ABN AMRO daarvan al jaren op de hoogte is (zie 2.3). Tot 2020/2021 lijkt dit juist te hebben bijgedragen aan het goede functioneren van [geïntimeerde] (hij is erg consciëntieus). In februari 2020 heeft [geïntimeerde] een fietsongeluk gehad, waarna hij van juni tot medio december 2020 re-integratiewerkzaamheden heeft verricht (zie 2.4). Vlak nadat hij weer volledig aan het werk was in zijn eigen functie, per 1 januari 2021, werden er veranderingen doorgevoerd binnen DFC (zie 2.5), de afdeling waar [geïntimeerde] werkzaam was. Uit de vele verslagen en e-mails die zijn overgelegd, blijkt dat [geïntimeerde] meer dan gemiddelde moeite had met de gewijzigde werkwijze (zie 2.8). Ter zitting heeft [geïntimeerde] dit ook beaamd. ABN AMRO heeft aangevoerd dat de werkwijze juist gemakkelijker werd, maar [geïntimeerde] heeft dat niet zo ervaren en waarschijnlijk heeft zijn Asperger daarbij een rol gespeeld. Het is een feit van algemene bekendheid dat mensen met Asperger meer moeite hebben met veranderingen en ook dat zij conflict mijdend zijn en vluchtgedrag vertonen wanneer het omgaan met die veranderingen lastig wordt.

Vast staat verder dat [geïntimeerde] ten tijde van het ontslag op staande voet 90% arbeidsongeschikt was (zie 2.14). In juli 2021 was hij na een interne bloeding van de trap gevallen, waarbij hij een hersenkneuzing heeft opgelopen (zie 2.11). [geïntimeerde] heeft (opnieuw) moeten re-integreren. Hij was aanvankelijk 100% arbeidsongeschikt en de re-integratie vond stapsgewijs plaats in overleg met de bedrijfsarts. Per 6 december 2021 mocht hij drie x drie uur werken. In zijn verslagen heeft de bedrijfsarts steeds opgemerkt dat hij nog geen prognose kon geven en dat [geïntimeerde] ‘afgebakende routinematige’ en ‘stressarme’ werkzaamheden en taken diende te verrichten als passend werk (zie 2.12 t/m 2.14).

Tegen deze achtergrond acht het hof het [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig. Dat wordt hierna verder toegelicht.

Ten aanzien van de dossiers is op zich juist dat ABN AMRO [geïntimeerde] daarover reeds op 23 februari 2021 – derhalve ruim voor zijn tweede periode van arbeidsongeschiktheid – heeft aangesproken (zie 2.6) en dat [geïntimeerde] zijn toezeggingen niet nakwam (zie 2.8 en 2.9). Zoals hiervoor besproken, had [geïntimeerde] moeite met de veranderingen in de werkwijze binnen de afdeling DFC, wilde hij het graag goed doen (beloven dat de dossiers op orde zouden komen), maar lukte hem dat niet. Van belang daarbij is dat uit de stukken blijkt dat [geïntimeerde] van meet af aan heeft ontkend dat de bewuste dossiers (terecht) op zijn naam zouden staan. Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat ABN AMRO niet geheel duidelijk heeft gemaakt om welke dossiers het gaat, van wie die waren en wat daarin precies mis is gegaan. Ter zitting is door ABN AMRO wel bevestigd dat het (gelukkig) niet tot (ernstige) gevolgen heeft geleid. Hoe dan ook, het komt het hof voor dat ABN AMRO [geïntimeerde] gelet op zijn psychische aandoening extra had moeten begeleiden met de transitie naar de veranderde werkwijze op de afdeling DFC. ABN AMRO heeft ter zitting verklaard dat er een buddy was voor [geïntimeerde] , maar dat was kennelijk niet genoeg. Toen ABN AMRO merkte dat [geïntimeerde] zijn toezeggingen over de dossiers niet nakwam had zij hem een hand toe moeten steken en samen met hem moeten kijken wat er in de dossiers speelde en of die wel of niet terecht op naam van [geïntimeerde] stonden. Dit klemt te meer nu er volgens ABN AMRO zelf sprake was van belangrijke en gevoelige zaken.

Maar wat daar ook van zij, partijen hebben op dit punt een verbetertraject van drie maanden afgesproken op 20 juni 2021 (zie 2.10). Dat traject is na een maand abrupt beëindigd door de val van de trap van [geïntimeerde] , die heeft geleid tot zijn 100% arbeidsongeschikt verklaring per 20 juli 2021 (zie 2.11). Anders dan ABN AMRO heeft betoogd is dit verbetertraject nooit afgemaakt, althans is nooit kenbaar gemaakt aan [geïntimeerde] (die stelt toch al niet goed te hebben begrepen wat het verbetertraject inhield) dat dit zou worden voortgezet. Bovendien was daarvoor naar het oordeel van het hof nodig dat [geïntimeerde] eerst helemaal hersteld zou zijn, terwijl hij op het moment van het ontslag op staande voet nog 90% arbeidsongeschikt was.

Ook het niet meewerken aan het onderzoek naar de dossiers kan [geïntimeerde] niet worden verweten. Vanaf 20 juli 2021 was [geïntimeerde] ziek en – zoals hiervoor onder 3.9 overwogen – mocht hij van de bedrijfsarts alleen stressarm werk doen. ABN AMRO heeft de druk op [geïntimeerde] in die ziekteperiode echter opgevoerd door een onderzoek in te stellen naar de dossiers – waarvan hij ontkende dat die van hem waren – en hem om ‘opheldering’ te vragen. Die dossiers waren al een lastig punt voor [geïntimeerde] (want het was de aanleiding voor het verbetertraject) en het is dan ook niet meer dan logisch dat [geïntimeerde] daar stress van heeft ervaren. Naar het oordeel van het hof had ABN AMRO [geïntimeerde] op dat moment niet met de dossiers lastig moeten vallen, hoe hoog ABN AMRO de in die dossiers gemaakte fouten ook opnam. Als goed werkgeefster had ABN AMRO de dossiers moeten herverdelen onder andere collega’s en ervoor zorg moeten dragen dat [geïntimeerde] rustig kon herstellen door hem eenvoudige re-integratiewerkzaamheden te laten verrichten, zoals was voorgeschreven door de bedrijfsarts.

ABN AMRO heeft dat nagelaten en is de druk op de [geïntimeerde] steeds meer op gaan voeren door het voeren van lastige gesprekken, het sturen van confronterende e-mails en het opleggen van deadlines (zie 2.16 en 2.17). Bij e-mail van 22 december 2021 (zie 2.18) heeft [geïntimeerde] ABN AMRO expliciet gezegd dat hij enorme druk ervaarde en zich fysiek en mentaal niet in staat voelde om naar kantoor te komen. Desondanks heeft ABN AMRO – onder dreiging van het nemen van arbeidsrechtelijke maatregelen – vastgehouden aan haar instructie aan [geïntimeerde] om naar kantoor te komen en is zij hem blijven oproepen (zie 2.19 en 2.21). Het hof is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden van redelijke instructies geen sprake was, zodat niet alleen de eerste maar ook de tweede aangevoerde ontslaggrond geen succes heeft. [geïntimeerde] is niet op de gesprekken verschenen omdat hij dit niet aankon, zoals hij met zoveel woorden had aangegeven. Hij is steeds meer weggedoken, een reactie die past bij het ziektebeeld van Asperger en waarmee ABN AMRO rekening had behoren te houden.

ABN AMRO heeft nog aangevoerd dat [geïntimeerde] niet zou hebben gesteld en onderbouwd dat er een verband bestaat tussen het niet voldoen aan de instructies en de medische beperkingen van [geïntimeerde] , maar het hof volgt ABN AMRO hier niet in. ABN AMRO was bekend met het syndroom van Asperger van [geïntimeerde] en uit de verslagen van de bedrijfsarts valt duidelijk op te maken dat het nodig was [geïntimeerde] niet onder druk te zetten. Dat heeft ABN AMRO desondanks wel gedaan.

Al met al is het hof van oordeel dat in dit geval, de persoonlijke omstandigheden van [geïntimeerde] en de duur van het dienstverband meegewogen, geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet, ook niet wanneer de twee door ABN AMRO aangevoerde gronden in onderlinge samenhang worden bezien. De kantonrechter heeft dit ontslag dan ook terecht vernietigd en de eerste grief faalt.

Met grief 2 richt ABN AMRO zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] recht heeft op loon tussen 6 januari 2022, de datum van het ontslag op staande voet, en de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd.

Het hof begrijpt het standpunt van ABN AMRO aldus dat er voorwaardelijk wordt gegriefd dus uitsluitend voor het geval het hof oordeelt dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig was. Aan dit primaire deel van de grief wordt niet toegekomen omdat – zoals zojuist is uitgelegd – de vernietiging van het ontslag op staande voet wel terecht was.

Anders is dit voor het subsidiaire deel van de grief, waarmee ABN AMRO (voor het eerst in hoger beroep) betoogt dat zij op grond van artikel 6.1.1. van de ABN AMRO-cao de eerste zes maanden van arbeidsongeschiktheid gehouden is het loon voor 100% door te betalen en nadien voor uren waarin geen re-integratie heeft plaatsgevonden voor 80%. Deze vordering is onvoorwaardelijk ingesteld, dus ook voor het geval het ontslag op staande voet geen stand houdt, en ABN AMRO heeft voorgerekend dat zij [geïntimeerde] over de periode 6 januari 2022 en 21 juli 2022 (de datum waarop hij weer arbeidsgeschikt was) € 7.505,63 teveel betaald heeft, waarvan € 6.503,11 bruto en € 1.002,53 netto. [geïntimeerde] heeft de verschuldigdheid hiervan ‘kaal’ betwist. Nu hij de stellingen en de berekening van ABN AMRO niet gemotiveerd heeft weersproken, gaat het hof van de juistheid daarvan uit en zal dit deel van de vordering worden toegewezen. In zoverre slaagt grief 2.

Grief 3 is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om de verzochte ontbinding af te wijzen. ABN AMRO verzoekt het hof een tijdstip te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Zij baseert haar verzoek wat betreft de gestelde toerekenbare tekortkoming en de e-grond – kort gezegd – op de hiervoor onder 3.6 genoemde verwijten, voor wat betreft de d-grond op disfunctioneren en het niet slagen van het verbetertraject en voor wat betreft de g-grond op een verstoorde arbeidsrelatie, waarbij een eventueel verwijt aan haar kant niet aan ontbinding in de weg staat. Uiterst subsidiair aan de i-grond legt ABN AMRO een combinatie van die redenen en omstandigheden ten grondslag.

Het hof komt – ex nunc toetsend – tot verwerping van de grief en daarmee dus ook tot afwijzing van het in hoger beroep ingediende verzoek van ABN AMRO om het tijdstip te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Uit het hiervoor onder 3.11 t/m 3.16 besproken feitencomplex blijkt dat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] , laat staan van een tekortkoming die ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, en evenmin van verwijtbaar handelen. Omdat het verbetertraject niet is afgemaakt en tijdens ziekte ook niet afgemaakt kon worden (zie hiervoor onder 3.11) is ook niet aan de d-grond voldaan. ABN AMRO heeft ter zitting, onderbouwd met verslagen, aangevoerd dat [geïntimeerde] in zijn huidige functie (ook) niet goed zou functioneren en dat er voortdurend toezicht op hem moet worden gehouden. [geïntimeerde] heeft dit weersproken en heeft aangevoerd dat hij in korte tijd vier verschillende leidinggevenden heeft gehad van wie hij steeds te horen heeft gekregen dat hij het goed doet. De overgelegde verslagen stelt [geïntimeerde] niet eerder te hebben gezien. Het hof is van oordeel dat als er opnieuw sprake zou zijn van kritiek op het functioneren van [geïntimeerde] , ABN AMRO deze kritiek met hem had moeten bespreken en [geïntimeerde] een nieuw verbetertraject had moeten aanbieden teneinde hem in staat te stellen zijn functioneren te verbeteren. Dit heeft ABN AMRO niet gedaan, hetgeen maakt dat geen sprake is van een voldragen d-grond. Hetzelfde geldt voor de g-grond, waarbij het hof van belang acht dat [geïntimeerde] heeft aangegeven dat hij met veel plezier zijn wat lichtere functie uitvoert en dat ABN AMRO als familie voor hem is. Niet valt in te zien waarom ABN AMRO, een grote organisatie, niet meer met [geïntimeerde] zou kunnen samenwerken of hem niet meer zou kunnen vertrouwen. Tot slot biedt ook de i-grond ABN AMRO geen soelaas omdat de aangevoerde gronden daarvoor niet voldragen genoeg zijn en de i-grond niet bedoeld is als reparatiegrond voor de andere gronden.

De conclusie van al het voorgaande luidt dat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd, dat de hierboven onder 3.3. vermelde verzoeken sub I, II en IV van ABN AMRO zullen worden afgewezen, en dat haar verzoek sub III (zie hiervoor onder 3.3) zal worden toegewezen. ABN AMRO zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] . ABN AMRO heeft geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat haar bewijsaanbod daarom worden gepasseerd.