Gerechtshof Amsterdam, 22-08-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2207, 200.316.269/01

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd om (I) te verklaren voor recht dat [appellant] het relatiebeding heeft overtreden; (II) [appellant] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van de contractuele boete wegens overtreding van het relatiebeding en het laten voortduren van de overtreding, vermeerderd met de wettelijke rente; (III) [appellant] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van de buitengerechtelijke incassokosten; (IV) met veroordeling van [appellant] in de proces- en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

[appellant] heeft verweer gevoerd en in conventie geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. [appellant] heeft in reconventie gevorderd om primair (I) voor recht te verklaren dat het tussen partijen overeengekomen relatiebeding nietig is; subsidiair (II) te verklaren voor recht dat het [appellant] gerechtigd is werkzaamheden voor Omgevingsdienst [regio 1] te verrichten, al dan niet in dienstverband, nu het relatiebeding niet van toepassing is op deze ex relatie; en (III) voor het geval het relatiebeding wel van toepassing is, om dit deels te vernietigen en te bepalen dat het [appellant] vrij staat werkzaam te zijn voor Omgevingsdienst [regio 1] , (IV) met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter allereerst geoordeeld dat het verweer van [appellant] dat het relatiebeding nietig is omdat dit in strijd is met het belemmeringsverbod niet slaagt. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van arbeidsbemiddeling, omdat zij overeenkomsten van opdracht sluit met opdrachtgevers over het geven van advies op het gebied van bouw en milieu. [appellant] heeft op geen enkele wijze onderbouwd dat [geïntimeerde] een uitzendbureau is en hij een uitzendkracht is die ter beschikking is gesteld van Omgevingsdienst [regio 1] om daar onder leiding en toezicht van Omgevingsdienst [regio 1] te werken. Bovendien is [appellant] niet in dienst getreden van Omgevingsdienst [regio 1] , maar van [bedrijf] , en heeft [geïntimeerde] hem daarin op geen enkele manier belemmerd. De kantonrechter constateert dat het relatiebeding geldig is en dat vernietiging daarvan niet aan de orde is. Vast staat dat Omgevingsdienst [regio 1] een ex-relatie is van [geïntimeerde] die onder de werking van het relatiebeding valt. Verder staat vast dat [appellant] rond half juli 2021 contact heeft gehad met Omgevingsdienst [regio 1] , namens [bedrijf] een offerte heeft opgemaakt en gestuurd aan Omgevingsdienst [regio 1] en dat hij in de periode van 1 september tot en met 24 september 2021 voor Omgevingsdienst [regio 1] heeft gewerkt. [appellant] stelt dat hij het relatiebeding niet heeft geschonden omdat hij telefonische toestemming heeft gekregen van [geïntimeerde] om in afwijking van het relatiebeding contact te hebben en werkzaamheden uit te voeren voor Omgevingsdienst [regio 1] . Tegenover de uitdrukkelijke betwisting door [geïntimeerde] dat toestemming is verleend, heeft [appellant] onvoldoende gesteld en onderbouwd dat hij toestemming had voor het contact met en het werk voor Omgevingsdienst [regio 1] . De kantonrechter concludeert dat [appellant] het relatiebeding heeft geschonden; dat betekent dat hij in beginsel een boete is verschuldigd van € 34.000,00 alsmede de wettelijke rente hierover vanaf 16 december 2021, de datum van dagvaarding. De kantonrechter ziet geen grond om de boete te matigen. De gevorderde vergoeding voor de buitengerechtelijke incassokosten komt niet voor toewijzing in aanmerking. [appellant] wordt in de proceskosten veroordeeld.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.

Met grief 1 betoogt [appellant] dat het relatiebeding nietig is vanwege strijd met het belemmeringsverbod van artikel 9a van de Waadi. [appellant] wordt door het beding verhinderd om na zijn dienstverband bij [geïntimeerde] werkzaamheden te verrichten voor de relatie bij wie hij eerder was gedetacheerd (Omgevingsdienst [regio 1] ). [appellant] stelt dat [geïntimeerde] kan worden aangemerkt als een bedrijf dat zich bezig houdt met het detacheren van personeel, dat hij onder leiding en toezicht van Omgevingsdienst [regio 1] werkte en onder diens bevoegd gezag viel. [appellant] bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat er geen strijd is met het belemmeringsverbod uit de Waadi omdat [appellant] een nieuwe arbeidsovereenkomst is aangegaan met [bedrijf] en niet met de Omgevingsdienst [regio 1] . [appellant] meent dat het belemmeringsverbod niet alleen geldt indien sprake is van een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding tussen de ter beschikking gestelde werknemer en de inlener, maar ook in de situatie dat die werknemer werkzaamheden verricht voor de inlener (Omgevingsdienst [regio 1] ) via een andere werkgever ( [bedrijf] ).
[geïntimeerde] betwist ook in hoger beroep dat zij een uitzendbureau is en dat zij [appellant] zou hebben uitgeleend aan Omgevingsdienst [regio 1] in de zin van de Waadi.

De Waadi is ingevoerd ter implementatie van de Richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid (hierna: de Uitzendrichtlijn). De Uitzendrichtlijn is van toepassing op werknemers met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau die ter beschikking worden gesteld van inlenende ondernemingen om onder toezicht en leiding van genoemde ondernemingen tijdelijk te werken. Artikel 9a van de Waadi verbiedt degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt om belemmeringen op te werpen voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst tussen de ter beschikking gestelde werknemer en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld na afloop van de terbeschikkingstelling. Het belemmeringsverbod heeft ook betrekking op de totstandkoming van een arbeidsverhouding tussen deze beide partijen (ECLI:NL:HR:2017:689). Er is ook sprake van een arbeidsverhouding als een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt (ECLI:NL:EU:C:2016:883).

Hieruit kan worden afgeleid dat het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi ziet op de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding tussen de ter beschikking gestelde werknemer ( [appellant] ) en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld (Omgevingsdienst [regio 1] ). Deze situatie doet zich evenwel niet voor. [appellant] is na het einde van zijn dienstverband bij [bedrijf] in vaste dienst getreden en niet bij een inlener van [geïntimeerde] , te weten Omgevingsdienst [regio 1] . In zijn hoedanigheid als werknemer van [bedrijf] heeft hij de werkzaamheden bij Omgevingsdienst [regio 1] voortgezet. Dat de Waadi ook in deze situatie zou moeten gelden, zoals [appellant] betoogt, kan niet worden gevolgd. Dat is ook niet in overeenstemming met het doel van de Uitzendrichtlijn, te weten het verbeteren van de situatie van uitzendkrachten en het hen vergemakkelijken van de toegang tot vast werk. Het werknemersbegrip uit artikel 9a Waadi moet blijkens de hiervoor genoemde jurisprudentie weliswaar ruim worden uitgelegd, maar kan niet zodanig ver worden opgerekt dat [appellant] ook met een vast dienstverband bij [bedrijf] beschermd zou moeten. De vraag of [geïntimeerde] een uitzendbureau is in de zin van de Uitzendrichtlijn kan dan in het midden blijven. Naar het oordeel van het hof geniet [appellant] , los van de vraag of [geïntimeerde] een uitzendbureau is, hetgeen zij betwist, in dit geval derhalve niet de bescherming van het belemmeringsverbod. Grief 1 faalt derhalve.

Met grief 3 betoogt [appellant] dat de kantonrechter de opgelegde boete van € 34.000,00 onjuist heeft berekend. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte naast een eenmalige boete van € 10.000,- voor elke opvolgende kalenderdag een aanvullende boete van € 1.000,- opgelegd. Dit oordeel miskent echter dat [appellant] niet op alle werkdagen werkzaamheden heeft verricht voor Omgevingsdienst [regio 1] . [appellant] stelt dat hij in de periode van 1 tot en met 24 september 2021 in totaal op zeven werkdagen werkzaamheden heeft verricht voor Omgevingsdienst [regio 1] , zodat de boete maximaal € 17.000,- kan bedragen.
[geïntimeerde] betwist deze lezing. Volgens [geïntimeerde] is [appellant] sinds de eerste overtreding op 1 september 2021 elke kalenderdag in overtreding geweest.

Vastgesteld wordt dat in de brief van 16 februari 2016 van [geïntimeerde] aan [appellant] is vermeld dat hij in geval van overtreding van het relatiebeding een boete verbeurt van € 10.000,00 per overtreding evenals € 1.000,00 per dag dat hij in overtreding is. Niet is in geschil dat [appellant] in ieder geval één keer het relatiebeding heeft overtreden door voor Omgevingsdienst [regio 1] werkzaamheden te verrichten en dat [appellant] derhalve voor die eerste overtreding € 10.000,00 verschuldigd is aan [geïntimeerde] . Partijen verschillen van mening over de berekening van het aanvullende boetebedrag. Naar het oordeel van het hof brengt een redelijke uitleg van het boetebeding met zich mee dat [appellant] een boete is verschuldigd voor de daadwerkelijk voor Omgevingsdienst [regio 1] gewerkte dagen en niet voor elke kalenderdag volgend op de dag van de eerste overtreding, zoals door [geïntimeerde] is betoogd. In het beding zelf wordt ook een boete genoemd van € 1.000,- per dag dat hij in overtreding is. [appellant] is enkel in overtreding op de dagen dat hij voor Omgevingsdienst [regio 1] werkt en niet op de overige dagen van de week. Vast staat dat [appellant] gedurende de periode van 1 tot en met 24 september 2021 bij Omgevingsdienst [regio 1] werkzaamheden heeft verricht. Uit de offerte van [bedrijf] van 29 juli 2021 aan Omgevingsdienst [regio 1] blijkt dat [appellant] vanaf 1 september 2021 tot 1 januari 2022 voor zestien uur per week is ingezet. Ook is in de offerte vermeld dat extra werkzaamheden op afroep worden uitgevoerd in onderlinge afstemming. Gesteld noch gebleken is dat partijen in afwijking van de afgesproken 16 uur per week, meer uren bij Omgevingsdienst [regio 1] heeft gewerkt. Niet is gebleken dat [appellant] anders dan gedurende acht uur per dag voor de Omgevingsdienst heeft gewerkt. Dat betekent dat hij gedurende deze periode van 3,5 weken in totaal op zeven werkdagen werkzaamheden heeft verricht voor Omgevingsdienst [regio 1] , zodat [appellant] in totaal een boete van € 17.000,00 is verschuldigd. De wettelijke rente hierover vanaf 16 december 2021 blijft in stand. Grief 3 slaagt derhalve.

Met grief 2 betoogt [appellant] dat de kantonrechter in het bestreden vonnis ten onrechte geen nihil stelling dan wel matiging van de boete heeft toegepast. Volgens [appellant] eist de billijkheid klaarblijkelijk dat de gevorderde boete moet worden gematigd. Ten eerste stelt [appellant] daartoe dat er door zijn werkzaamheden voor Omgevingsdienst [regio 1] geen sprake is van afbreuk van het bedrijfsdebiet van [geïntimeerde] . [appellant] is niet op de hoogte van essentiële (commerciële of technische) informatie van unieke werkprocessen en strategieën danwel van andere bedrijfsgevoelige informatie van [geïntimeerde] . [appellant] is ook niet door [geïntimeerde] opgeleid. Ten tweede stelt [appellant] dat toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat leidt. [geïntimeerde] heeft geen aantoonbare schade geleden en heeft geen belang meer bij toepassing van het boetebeding. [appellant] was de enige werknemer van [geïntimeerde] met de gevraagde expertise, waardoor [geïntimeerde] na uitdiensttreding van [appellant] niemand meer kon aanleveren om de opdracht voor Omgevingsdienst [regio 1] uit te voeren. Ten derde wijst [appellant] op het feit dat hij geen kwaad in de zin had. Na ontvangst van de brief van de advocaat van [geïntimeerde] van 24 september 2001 is [appellant] direct gestopt met zijn werkzaamheden voor Omgevingsdienst [regio 1] . Het werk voor Omgevingsdienst [regio 1] heeft hem ook geen persoonlijk gewin of extra inkomsten opgeleverd. Volgens [appellant] is de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete buiten proportie.

Bij de beoordeling van het beroep op matiging stelt het hof voorop dat voor matiging op grond van artikel 6:94 lid 1 BW is vereist dat de billijkheid zulks klaarblijkelijk eist. De rechter dient deze bevoegdheid terughoudend te hanteren.

De slotsom is dat de grieven gedeeltelijk slagen en dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd voor zover daarbij aan [geïntimeerde] een boete van € 34.000,00 is toegekend en zal worden beslist zoals in onderstaand dictum. [appellant] is door de kantonrechter als de in het ongelijk gestelde partij terecht in de proceskosten veroordeeld. Grief 4 faalt derhalve. Aangezien partijen in hoger beroep over en weer in het gelijk zijn gesteld, worden de proceskosten in hoger beroep gecompenseerd.

Partijen hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat hun bewijsaanbiedingen daarom worden gepasseerd.