Gerechtshof Amsterdam, 04-10-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2235, 200.330.623/01OK
Gerechtshof Amsterdam, 04-10-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2235, 200.330.623/01OK
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 4 oktober 2023
- Datum publicatie
- 5 oktober 2023
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2023:2235
- Zaaknummer
- 200.330.623/01OK
Inhoudsindicatie
afwijzing van het verzoek ex artikel 2:161 lid 2 BW van de ondernemingsraad strekkende tot ontslag van een tweetal commissarissen van de raad van commissarissen van een structuurvennootschap
Uitspraak
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.330.623/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 4 oktober 2023
inzake
DE ONDERNEMINGSRAAD VAN N.V. AFVALZORG HOLDING,
gevestigd te Assendelft,
VERZOEKER,
advocaten: mr. I.A. de Brouwer, kantoorhoudende te Philippine en mr. M.C.J. Reijrink, kantoorhoudende te Tilburg,
t e g e n
1 DE RAAD VAN COMMISSARISSEN VAN N.V. AFVALZORG HOLDING,
gevestigd te Assendelft,
2. [A],
woonplaats onbekend,
3. [B],
woonplaats onbekend,
VERWEERDERS,
advocaten: mr. M. Holtzer en mr. J.E.S. Hamster, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
de naamloze vennootschap
N.V. AFVALZORG HOLDING,
gevestigd te Assendelft,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: mr. M. Holtzer en mr. J.E.S. Hamster, kantoorhoudende te Amsterdam,
Hierna zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
- -
-
verzoeker als de ondernemingsraad;
- -
-
verweerder sub 1 als de RvC;
- -
-
verweerder sub 2 als [A] ;
- -
-
verweerder sub 3 als [B] ;
- -
-
verweerders sub 1 tot en met 3 gezamenlijk als de RvC c.s.; en
- -
-
belanghebbende als Afvalzorg.
1 Het verloop van het geding
De ondernemingsraad heeft bij verzoekschrift van 7 augustus 2023 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,
-
[A] en [B] met onmiddellijke ingang te ontslaan als commissaris van Afvalzorg wegens verwaarlozing van hun taak en om gewichtige redenen;
-
als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure:
a. [A] en [B] te schorsen als leden van de RvC, onder gelijktijdige benoeming van een onafhankelijke derde als voorzitter van de RvC met beslissende stem;
b. of een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;
3. de RvC c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure.
De RvC c.s. en Afvalzorg hebben bij verweerschrift van 7 september 2023 de Ondernemingskamer verzocht de ondernemingsraad niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken althans deze verzoeken af te wijzen, kosten rechtens.
Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 21 september 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en wat mr. De Brouwer betreft onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Het bezwaar van mr. Holtzer tegen de op 19 september 2023 door mr. De Brouwer toegezonden producties heeft de Ondernemingskamer ter zitting verworpen op de grond dat de stukken dateren van na de door de Ondernemingskamer gestelde termijn en relatief beperkt van omvang zijn. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
2 Inleiding en feiten
Afvalzorg is een structuurvennootschap. De RvC van Afvalzorg heeft op 30 juni 2023 de enig bestuurder ontslagen en op die dag een interim-bestuurder benoemd. De ondernemingsraad kan zich niet verenigen met dat ontslag alsmede met het medezeggenschapstraject voorafgaand aan het ontslag en de benoeming van de interim-bestuurder. Hij verzoekt daarom het ontslag van twee leden van de RvC: [A] , de voorzitter, en [B] , tevens voorzitter van de auditcommissie.
Afvalzorg houdt zich onder meer bezig met de opslag, recycling en eindverwerking van afval. De vennootschap heeft ongeveer 120 medewerkers in dienst. Aandeelhouders van NV Afvalzorg zijn de provincies Noord-Holland (90%) en Flevoland (10%).
Het bestuur (de directie) van Afvalzorg bestaat uit één statutair bestuurder. Sedert 30 juni 2023 is dat A.M.M. Jetten, die de functie op interim-basis vervult. Tot 30 juni 2023 was dat [C] (hierna: [C] ), die tot die datum bijna 40 jaar bij Afvalzorg in dienst was en de functie van bestuurder ongeveer 23 jaar heeft bekleed; hij zou in september 2024 met pensioen gaan.
De RvC bestaat op dit moment uit de volgende vijf commissarissen:
- -
-
[B] (voorzitter van de auditcommissie (hierna: AC), sinds 25 mei 2016;
- -
-
[D] , sinds 25 mei 2018;
- -
-
[A] (voorzitter van de RvC), sinds 8 juni 2022;
- -
-
[E] , sinds 1 juni 2023; en
- -
-
[F] , sinds 1 juni 2023.
Op 30 mei 2023 heeft de RvC de ondernemingsraad schriftelijk om advies ex artikel 30 WOR gevraagd. Het advies betrof het voorgenomen besluit van de RvC om in een buitengewone vergadering van aandeelhouders op 30 juni 2023 [C] in zijn hoedanigheid van statutair directeur en werknemer van NV Afvalzorg te ontslaan. Als reden voor het voorgenomen besluit werd genoemd dat [C] zijn taken als bestuurder niet naar behoren heeft vervuld in de zin van artikel 2:9 BW, omdat niet voldaan werd aan de informatieplicht als bedoeld in artikel 17 lid 2 van de statuten. Dit werd als volgt toegelicht. Allereerst bleek in de vastgestelde begroting 2022 een aantal wijzigingen te zijn doorgevoerd zonder dat deze wijzigingen voordien aan de RvC waren voorgelegd. Verder bleek de rapportage over het derde kwartaal 2022 niet aan te sluiten bij de aanvankelijke verwachting over het gehele boekjaar 2022. Nadat in de RvC vergadering van 14 november 2022 om opheldering was gevraagd heeft [C] het verwachte nettoresultaat 2022 bijgesteld naar € 3.525.000; dat bedrag is ook in de aandeelhoudersvergadering van 14 december 2022 gepresenteerd. In de vergadering van de AC van de RvC van 13 april 2023 bleek het nettoresultaat 2022, vooral als gevolg van een voorziening van € 3 miljoen, slechts € 117.000. De RvC verwijt [C] dat hij hetzij de RvC niet steeds tijdig heeft geïnformeerd over (voorgenomen) aanpassingen en de oorzaken daarvoor, waardoor hij de RvC niet in staat heeft gesteld zijn toezichthoudende taak uit te oefenen, dan wel gedurende dat jaar kennelijk een doorlopend ernstig gebrek aan inzicht heeft gehad in de financiële positie van de vennootschap. Bovendien heeft [C] , zonder de RvC daarover tevoren te informeren, eind 2022 een onverplichte additionele uitkering van 10% van het jaarloon aan het personeel toegekend ter compensatie van de gestegen inflatie, in aanvulling op de reeds toegekende loonsverhoging op grond van de CAO. Dat leidde tot een overschrijding met € 500.000 van de voor 2022 gebudgetteerde personeelskosten. Ook dit besluit heeft de RvC niet kunnen toetsen.
De RvC verzocht de ondernemingsraad, in verband met de spoedeisendheid van de zaak, uiterlijk 6 juni 2023 te adviseren. Op verzoek van de ondernemingsraad is die termijn verlengd tot 13 juni 2023.
De ondernemingsraad heeft vervolgens op 6 juni 2022 overleg gevoerd met [C] en daarnaast met de manager staff & control (financieel directeur), [G] . [G] liet de ondernemingsraad onder meer weten dat de punten die de RvC heeft aangevoerd ter onderbouwing van het voorgenomen ontslagbesluit, aantoonbaar onjuist zijn.
Op 7 juni 2023 om 22.19 uur heeft de voorzitter van de ondernemingsraad schriftelijk een tiental vragen aan de RvC gezonden. Op 8 juni 2023 om 11.30 uur vond een vergadering plaats via Teams tussen [A] en één of meer leden van de ondernemingsraad. [A] kon niet alle vragen direct beantwoorden en kon evenmin concreet maken op welke termijn dat wel zou lukken. Op 8 juni 2023 om 15.45 uur heeft de ondernemingsraad een negatief advies uitgebracht, met het voorstel om het voorgenomen besluit te heroverwegen en alternatieve oplossingen te onderzoeken.
Op 30 juni 2023 heeft de RvC op de buitengewone vergadering van aandeelhouders, nadat [C] daarover is gehoord, het besluit tot ontslag van [C] genomen en Jetten tot interim-bestuurder benoemd. Over de benoeming van de interim-bestuurder heeft de RvC geen advies gevraagd aan de ondernemingsraad.