Gerechtshof Amsterdam, 22-08-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2308, 200.314.326/01

[appellant] heeft in eerste aanleg verzocht om (I) te bepalen dat de verrekening door GLS ongedaan moet worden gemaakt door betaling aan [appellant] van het (achterstallig) brutoloon ad € 3.290,47 inclusief vakantiebijslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50%; (II) GLS te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een billijke vergoeding van € 5.000,-; (III) GLS te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de onder (I) en (II) genoemde bedragen; (IV) GLS te veroordelen tot verstrekking aan [appellant] van een schriftelijke en deugdelijke specificatie van de onder (I) en (II) genoemde bedragen, met veroordeling van GLS in (V) de buitengerechtelijke kosten en (VI) de proceskosten.

GLS heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [appellant] , met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter overwogen dat GLS moet bewijzen dat [appellant] ten aanzien van zijn fysieke beperkingen c.q. de aard en de mate van zijn arbeidsongeschiktheid willens en wetens een valse voorstelling van zaken heeft gegeven en bovendien onwaarheden heeft gesproken ten aanzien van een coronabesmetting. GLS heeft hiertoe het rapport van [bedrijf 1] ingediend. [bedrijf 1] heeft in dit rapport geconstateerd – en dit wordt door de ingediende filmbeelden ondersteund – dat [appellant] op 20, 25 en 31 januari 2022 geen fysieke beperkingen lijkt te ondervinden en daarbij in staat is auto te rijden, met die auto personen te vervoeren en zijn kind in de auto te tillen. Aangezien deze met beeld ondersteunde constateringen in lijnrechte tegenspraak zijn met [appellant] ’s herhaalde beweringen tegenover de bedrijfsarts en medewerkers van GLS dat er geen afname is van zijn klachten, heeft de kantonrechter geoordeeld dat GLS met het overleggen van dit rapport in het bewijs van de dringende reden is geslaagd. Ook is volgens de kantonrechter met het overleggen van het rapport en de beelden bewezen dat [appellant] op 27 januari en 1 februari 2022 onwaarheden heeft verkondigd ten aanzien van zijn covidbesmetting. Hieruit vloeit volgens de kantonrechter voort dat de verzoeken/vorderingen van [appellant] worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij is [appellant] door de kantonrechter, ten slotte, in de proceskosten veroordeeld.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met dertien grieven op. GLS bestrijdt de grieven.

Met grief 2 betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte geen acht heeft geslagen op het vereiste van onverwijldheid bij het ontslag op staande voet. GLS heeft niet duidelijk gemaakt wat zij heeft gedaan tussen december 2021 en 17 januari 2022. Pas op 17 januari 2022 heeft GLS de opdracht verstrekt aan onderzoeksbureau [bedrijf 1] . GLS wordt geacht al meteen op de hoogte te zijn gesteld van de bevindingen van het bureau op 25 en 31 januari 2022. Vervolgens heeft zij tot 11 februari 2022 gewacht om ontslag te geven. Volgens [appellant] heeft GLS daarom niet voortvarend gehandeld en onderzoek verricht.

Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 7:677 lid 1 BW ieder van partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op grond van een dringende reden op te zeggen, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Het hof is van oordeel dat GLS het ontslag op staande voet onverwijld heeft gegeven. GLS heeft toegelicht dat zij naar aanleiding van het gesprek met [appellant] op 13 januari 2022 nader onderzoek is gaan doen vanwege de presentatie van zijn klachten en beperkingen tijdens dat gesprek. Op 17 januari 2022 heeft GLS de opdracht tot onderzoek aan [bedrijf 1] gegeven. Gedurende de periode van 20 tot 31 januari 2022 heeft dit onderzoek vervolgens plaatsgevonden. Op 8 februari 2023 heeft GLS het eindrapport van [bedrijf 1] uiteindelijk ontvangen. GLS heeft toegelicht dat zij [appellant] naar aanleiding van tussentijdse terugkoppelingen van [bedrijf 1] heeft uitgenodigd voor een bespreking op 4 februari 2022. Tijdens dat gesprek heeft [appellant] aangegeven dat zich bij hem vooral psychische beperkingen voordoen en dat er vanaf 25 januari 2022 sprake was van fysiek herstel. GLS heeft toegelicht dat deze reactie voor haar reden was om nadere informatie bij de bedrijfsarts op te vragen. Pas op 11 februari 2022 heeft de bedrijfsarts deze informatie aan GLS toegestuurd. Direct diezelfde dag is GLS vervolgens tot het ontslag op staande voet overgegaan. Daarmee staat naar het oordeel van het hof vast dat alle stappen voldoende voortvarend zijn genomen. Grief 2 faalt derhalve.

Met de grieven 3, 4 en 5 betwist [appellant] dat hij ten aanzien van zijn fysieke beperkingen danwel de aard en de mate van zijn arbeidsongeschiktheid willens en wetens een valse voorstelling van zaken heeft gegeven. Zijn beweringen tegenover de bedrijfsarts en medewerkers van GLS dat er geen afname was van zijn klachten, waren juist. De kantonrechter heeft zich ten onrechte beperkt tot de fysieke klachten van [appellant] en heeft niet ook gekeken naar de psychische klachten. De psychische klachten zijn als gevolg van het ontslag zelfs zodanig toegenomen dat [appellant] niet meer kan werken aan de doelen van de behandeling. Volgens [appellant] was er geen valide reden om een inbreuk te maken op zijn persoonlijke levenssfeer door op basis van onvoldoende gegevens een privédetective in te schakelen. Het rapport van [bedrijf 1] is bovendien hoofdzakelijk gebaseerd op filmopnamen. [appellant] erkent dat hij op 20, 25 en 31 januari 2022 auto heeft gereden. Op 20 januari 2022 is [appellant] met de auto boodschappen gaan doen. Op 25 en 31 januari 2022 heeft hij alleen zijn partner, kind en een vriendin vervoerd. Uit enkel deze filmbeelden kan volgens [appellant] echter niet worden afgeleid dat hij heeft gelogen over zijn medische toestand en dat hij taxi-werkzaamheden heeft verricht. Voorts betwist [appellant] dat hij tijdens het gesprek op 13 januari 2022 moeizaam bewoog en zelfs moeite had om zijn stoel aan te schuiven; dit betreft slechts een interpretatie van GLS. Tot slot betoogt [appellant] dat hem niet valt te verwijten dat het enige tijd heeft geduurd voordat hij de machtiging heeft ontvangen en opgestuurd. Op 2 februari 2022 heeft [appellant] verzocht om de per e-mail gestuurde machtiging ook per post te mogen ontvangen; na ontvangst heeft hij de machtiging direct ondertekend en opgestuurd. Verder betwist [appellant] dat uit het rapport van [bedrijf 1] en de camerabeelden blijkt dat hij onwaarheden over zijn Covid-19 besmetting heeft verkondigd (grieven 6, 7, 8 en 9). [appellant] is op 21 januari 2022 positief getest op Covid-19, maar op 25 januari 2022 heeft hij desondanks noodgedwongen met de auto zijn kind naar de crèche en zijn vrouw naar haar werk gebracht. Dat sluit elkaar niet uit. De bewering van [appellant] dat hij op 1 februari 2022 nog veel last van Covid-19 had (en niet op het gesprek op 2 februari 2022 kon komen), terwijl hij eerder had verklaard al op 29 januari 2022 uit quarantaine te mogen, is niet onjuist. Covid-19 en de daarbij behorende klachten hebben een grillig verloop. [appellant] betwist dat hij onwaarheden heeft gesproken over zijn Covid besmetting en de mogelijkheden om bij GLS op gesprek te komen.

Op basis van het [bedrijf 1] rapport - dat mede is gebaseerd op observaties en camerabeelden - kan, voor zover van belang, en in aanvulling op hetgeen hiervoor in rov. 2.16 is vermeld, het volgende worden vastgesteld:

- op 20 januari 2022 rond 14:20 uur komt [appellant] in een blauwe VW Golf met blauw kenteken aanrijden, hij parkeert de auto vervolgens nabij zijn woning, pakt zijn spullen uit de auto en loopt weg;

- op 25 januari 2022 rond 8:03 uur rijdt [appellant] in de blauwe VW Golf met blauw kenteken weg vanaf zijn woning, hij parkeert de auto aan de [straatnaam 3] in [plaats] , tilt een maxi cosi uit de auto en brengt een kind naar een kinderopvangverblijf in [plaats] -West; later rond 9:00 uur haalt hij met diezelfde auto een vrouw op uit [plaats] -Noord, die achterin de auto gaat zitten, waarna hij haar wegbrengt naar een kantoorgebouw in [plaats] -Zuidoost;

- op 31 januari 2022 om 8:04 uur rijdt [appellant] weer in de blauwe VW Golf met blauw kenteken weg vanaf zijn woning, er stapt een vrouw achter in de auto, [appellant] brengt haar - na een tussenstop bij een kinderopvangverblijf in [plaats] -West - weg naar de [straatnaam 1] in [plaats] , daarna rijdt [appellant] weer terug naar zijn woning; later rond 9:10 uur vertrekt [appellant] vanaf zijn woning in een zilvergrijze VW Golf met kenteken [kenteken 1] ; rond 11:28 uur komt hij weer terug bij zijn woning in een zilvergrijze VW Golf met kenteken [kenteken 2] .

Het hof is van oordeel dat hieruit kan worden afgeleid dat [appellant] onjuiste informatie over zijn belastbaarheid aan GLS en de bedrijfsarts heeft verstrekt (gedraging (i)). Na het incident op 10 september 2021 heeft [appellant] zich op 13 september 2021 ziek gemeld. Blijkens de probleemanalyse van de bedrijfsarts van 5 oktober 2021 heeft [appellant] op dat moment geen benutbare mogelijkheden. Uit de rapportages van de bedrijfsarts van 7 december 2021 en 24 januari 2022 blijkt dat [appellant] heeft laten weten dat zijn fysieke en mentale beperkingen niet zijn afgenomen. Ook op 13 januari 2022 heeft [appellant] tijdens zijn gesprek met [naam 1] en Heerze aangegeven dat zijn klachten nog steeds niet zijn verminderd. GLS heeft toegelicht dat [appellant] tijdens dit gesprek zeer moeizaam liep en bewoog en slechts korte stapjes zette. Dit is weliswaar weersproken door [appellant] , maar GLS heeft toegelicht dat zij door deze presentatie van [appellant] is gaan twijfelen aan de ernst en juistheid van zijn beperkingen en dat zij daarom recherchebureau [bedrijf 1] heeft ingeschakeld. In het rapport van [bedrijf 1] wordt geconcludeerd dat niet is gebleken dat [appellant] op 20, 25 en 31 januari 2022 kampte met fysieke beperkingen, dat tijdens de observaties is gebleken dat hij tijdens het lopen niet werd gehinderd en dat hij ook in staat was om auto te rijden en zaken te tillen. Deze door [bedrijf 1] geschetste gang van zaken komt geenszins overeen met hetgeen [appellant] heeft verklaard over zijn belastbaarheid en beperkingen bij de bedrijfsarts en tijdens zijn gesprek op 13 januari 2022, te weten dat hij geen enkele benutbare mogelijkheden heeft. Onder deze omstandigheden kan gezegd worden dat [appellant] geen juiste informatie over zijn belastbaarheid heeft verstrekt. Daarbij neemt het hof ook in aanmerking dat [appellant] niet voldoende voortvarend heeft meegewerkt aan het ondertekenen en terugsturen van de medische machtiging aan de bedrijfsarts, waardoor het voor GLS niet mogelijk was om tijdig de door [appellant] gestelde klachten medisch te objectiveren/verifiëren bij de behandelend sector. Dit klemt te meer omdat bijna alle consulten met de bedrijfsarts vanwege de Corona pandemie via een videoconsult hadden plaatsgevonden; de bedrijfsarts heeft [appellant] slechts eenmaal fysiek gezien. Het hof concludeert dat het verweten handelen (i) van [appellant] voldoende is komen vast te staan en dat GLS dat handelen aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft kunnen leggen.

Het hof is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [appellant] op 25 en/of 31 januari 2022 gedurende zijn arbeidsongeschiktheid (taxi)werkzaamheden heeft verricht (gedraging (ii)). Niet is in geschil dat [appellant] op 25 en 31 januari 2021 personen heeft vervoerd met een auto met een blauw (taxi)kenteken. Uit het [bedrijf 1] rapport kan evenwel niet worden afgeleid dat hij daarmee bedrijfsmatig taxi werkzaamheden heeft verricht. [appellant] heeft in dit verband toegelicht dat hij op 25 januari 2022 zijn jongste kind naar de kinderopvang heeft gebracht, dat er een vriendin van hem in de auto is gestapt die hij thuis heeft afgezet, dat hij op 31 januari 2022 zijn eigen vrouw naar haar werk en zijn jongste kind naar de kinderopvang heeft gebracht en dat van betaalde, zakelijke ritten geen sprake is. Weliswaar heeft [appellant] deze ritten met een auto met een blauw taxi kentekenplaat verricht, maar naar het oordeel van het hof is dat onvoldoende voor de conclusie dat sprake is van bedrijfsmatig verrichte taxiritten. Onder deze omstandigheden kan niet worden vastgesteld dat [appellant] zich heeft schuldig gemaakt aan gedraging (ii).

Het hof is voorts van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat [appellant] onjuiste mededelingen over zijn Covid-19 besmetting heeft verstrekt (gedraging (iii)). Uit de door [appellant] overgelegde testuitslagen blijkt hij op 21 januari 2022 positief op Covid-19 is getest. Op 27 januari 2022 heeft [appellant] aangegeven dat hij op 29 januari 2022 uit quarantaine mocht gaan. Zoals hiervoor onder rov. 3.9. is overwogen, heeft [appellant] op 25 en 31 januari 2022 auto gereden en handelingen verricht zonder dat hij zichtbaar last had van (enige) fysieke beperkingen. Op 1 februari 2022 heeft hij GLS echter laten weten dat hij vanwege zijn Covid-19 besmetting niet in staat was om op het gesprek van 2 februari 2022 te komen. Dit strookt niet met het feit dat hij één dag eerder (op 31 januari 2022) wel in staat was om auto te rijden en zijn kind en vrouw weg te brengen. Niet valt in te zien waarom [appellant] dan niet ook op 2 februari 2022 op gesprek bij GLS kon verschijnen. Het voorgaande betekent dat deze gedraging (iii) van [appellant] voldoende is komen vast te staan en dat GLS deze gedraging aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft kunnen leggen.

Het hof is van oordeel dat de gedragingen (i) en (iii) van [appellant] , zowel afzonderlijk als in onderling verband en samenhang bezien, een dringende reden opleveren die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Daarbij neemt het hof de opmerkelijke gang van zaken ten tijde van en kort na de val op 10 september 2021 in aanmerking. [appellant] is ten tijde van de val op 10 september 2021 nog maar ruim één maand bij GLS in dienst. [appellant] heeft direct na zijn val foto’s van de vloer van de trailer genomen. Na zijn vertrek heeft hij ook foto’s van zijn rechterpols en -enkel gemaakt. [bedrijf 1] heeft in haar rapport geconstateerd dat op de camerabeelden van GLS is te zien dat [appellant] naar links valt, maar dat op de door [appellant] gemaakte en aan GLS gestuurde foto’s van na het ongeluk te zien is dat zijn rechterenkel in het verband zit. Kort daarna op 3 november 2021 heeft hij GLS al direct aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade. Deze gang van zaken roept vraagtekens op ten aanzien van ernst en juistheid van de door [appellant] gestelde beperkingen. Ook acht het hof van belang dat [appellant] ter zitting in hoger beroep heeft toegelicht dat hij voorafgaande aan zijn indiensttreding bij GLS al rugklachten had en een Zw-uitkering ontving en dat hij vervolgens bij GLS in dienst is getreden zonder GLS op de hoogte te stellen van zijn ziekteverleden. Niet kan worden uitgesloten dat de klachten die [appellant] als gevolg van de val op 10 september 2021 stelt te hebben opgelopen, al (gedeeltelijk) aanwezig waren voorafgaande aan zijn dienstverband bij GLS. Al deze omstandigheden in aanmerking nemende concludeert het hof dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. De grieven 3 tot en met 9 falen. De ingrijpende (financiële) gevolgen van het ontslag voor [appellant] , zijn persoonlijke omstandigheden en de omstandigheid dat hij vanwege zijn ziekte geen fulltime baan kan accepteren, wettigen geen ander oordeel. Ook grief 10 faalt derhalve.

Grief 11 is een veeggrief die zelfstandige betekenis mist en deelt derhalve het lot van de andere grieven. Aangezien het ontslag op staande voet in hoger beroep stand houdt, wijst het hof de door [appellant] verzochte transitievergoeding en billijke vergoeding af, zodat ook grief 13 faalt.

De slotsom is dat de grieven tevergeefs zijn voorgesteld. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [appellant] is door de kantonrechter als de in het ongelijk gestelde partij terecht in de proceskosten veroordeeld. Grief 12 faalt derhalve. [appellant] zal ook als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Partijen hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat hun bewijsaanbiedingen daarom worden gepasseerd.