Gerechtshof Amsterdam, 22-08-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2310, 200.285.692/01
Gerechtshof Amsterdam, 22-08-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2310, 200.285.692/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 22 augustus 2023
- Datum publicatie
- 11 oktober 2023
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2023:2310
- Zaaknummer
- 200.285.692/01
Inhoudsindicatie
Renteswaps. Zorgplicht. In een periode 6 jaar zijn 8 renteswaps afgesloten, waarvan er 7 voortijdig zijn beëindigd met een aanzienlijke negatieve marktwaarde. Geen dwaling. Bank heeft als huisbankier wel haar zorgplicht geschonden bij het afsluiten van de renteswaps. De schade moet worden berekend overeenkomstig het UHK.
Uitspraak
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.285.692/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/627821 / HA ZA 17-430
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 augustus 2023
inzake
[bedrijf 1] B.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
appellante in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. L.J.P.E. Donckers-Corten te Breda,
tegen
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
gevestigd te Amsterdam,
rechtsopvolgster onder algemene titel van Coöperatieve Rabobank Vlietstreek-Zoetermeer U.A.,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: R.L. Ubels te Amsterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als [bedrijf 1] en Rabobank.
1 De zaak in het kort
Rabobank heeft als huisbankier van [bedrijf 1] gedurende zes jaar in totaal acht renteswaps aan [bedrijf 1] verkocht. Het tussentijds beëindigen van renteswaps heeft voor [bedrijf 1] financieel nadeel meegebracht. De vraag is of [bedrijf 1] heeft gedwaald bij het kopen van de renteswaps en of Rabobank haar zorgplicht jegens [bedrijf 1] heeft geschonden.
2 Het geding in hoger beroep
[bedrijf 1] is bij dagvaarding van 27 november 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 28 augustus 2019 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak-en rolnummer gewezen tussen [bedrijf 1] als eiseres en Rabobank als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, waarin tevens een vermeerdering van eis en een incidentele vordering is opgenomen, met producties 1 tot en met 21,
- memorie van antwoord in de hoofdzaak, tevens van antwoord in het incident,
- producties 22a tot en met 26 van [bedrijf 1] , ten behoeve van de mondelinge behandeling.
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 17 november 2022. Partijen hebben daar de zaak doen toelichten, [bedrijf 1] door mr. C.D.H.W. van den Borne-Verheijen, advocaat te Arnhem, en Rabobank door mr. T.B. Klerks, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd.
De verdere behandeling van de zaak is vervolgens aangehouden, teneinde partijen de gelegenheid te geven voor beraad over een minnelijke regeling.
Partijen hebben daarna meegedeeld dat geen minnelijke regeling is bereikt en arrest gevraagd.
[bedrijf 1] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en het volgende gevorderd:
‘I. IN DE INCIDENTELE VORDERING TOT AFGIFTE EX 843a RV:
[bedrijf 1] zich wendt tot uw gerechtshof, met het eerbiedig verzoek om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
De Rabobank te bevelen om binnen drie werkdagen na de uit te spreken beslissing, aan [bedrijf 1] te verstrekken de volgende bescheiden over de periode januari 2006 tot heden:
- -
-
Documenten, gespreksverslagen, interne verslagen, emailcorrespondentie en dergelijke in welke vorm dan ook, die zien op de advisering van de renteswaps die [bedrijf 1] heeft afgesloten, het bepalen van de productvorm, ter afdekking waarvan de renteswaps zijn afgesloten en de duur van de renteswaps en die niet in de procedure in eerste aanleg zijn ingebracht;
- -
-
Documenten, gespreksverslagen, interne verslagen, emailcorrespondentie en dergelijke in welke vorm dan ook, die zien op de tussentijdse beëindiging van Renteswap 1 en het afsluiten van Renteswap 2, de verstrekking van Renteswap 3, de beëindiging van Renteswaps 2 en 3 en de vervanging door Renteswap 4, de verstrekking van Renteswaps 5, 6 en 7 en de beëindiging van Renteswaps 4 t/m 7 en vervanging door Renteswap 8
- -
-
De kredietaanvragen die bij de kredietcommissies (zowel nationaal als regionaal) ten aanzien van de financieringen (inclusief opslagen) alsmede ten aanzien van de (Treasury Obligo Limieten van de) renteswaps zijn ingediend;
- -
-
De beslissingen van de kredietcommissies op die kredietaanvragen zowel ten aanzien van de financieringen als van de ( Treasury Obligo Limieten van de) renteswaps;
- -
-
De jaarlijkse revisies van [bedrijf 1] die door Rabobank zijn opgesteld en de (eventuele) beslissingen daarop van kredietcommissies;
- -
-
Het verloop van het 'exposure at default' van [bedrijf 1] , op grond van deze parameter kan vastgesteld worden in hoeverre de marginverplichtingen een rol hebben gespeeld bij het bepalen van de opslagen;
- -
-
De diverse componenten waaruit de opslagen van [bedrijf 1] bestaan (hebben);
- -
-
Uittreksels uit de administratie waaruit blijkt welke marge en/of provisies door de Rabobank met betrekking tot de renteswaps geboekt is.
Subsidiair
(...) De Rabobank te bevelen om binnen drie werkdagen na de uit te spreken beslissing, aan het gerechtshof in depot te verstrekken, waarbij [bedrijf 1] na verstrekking in depot onbeperkt bevoegd is tot inzage aldaar, de volgende bescheiden over de periode januari 2006 tot heden:
- -
-
Documenten, gespreksverslagen, interne verslagen, emailcorrespondentie en dergelijke in welke vorm dan ook, die zien op de advisering van de renteswaps die [bedrijf 1] heeft afgesloten, het bepalen van de productvorm, ter afdekking waarvan de renteswaps zijn afgesloten en de duur van de renteswaps en die niet in de procedure in eerste aanleg zijn ingebracht;
- -
-
Documenten, gespreksverslagen, interne verslagen, emailcorrespondentie en dergelijke in welke vorm dan ook, die zien op de tussentijdse beëindiging van Renteswap 1 en het afsluiten van Renteswap 2, de verstrekking van Renteswap 3, de beëindiging van Renteswaps 2 en 3 en de vervanging door Renteswap 4, de verstrekking van Renteswaps 5, 6 en 7 en de beëindiging van Renteswaps 4 t/m 7 en vervanging door Renteswap 8
- -
-
De kredietaanvragen die bij de kredietcommissies (zowel nationaal als regionaal) ten aanzien van de financieringen (inclusief opslagen) alsmede ten aanzien van de (Treasury Obligo Limieten van de) renteswaps zijn ingediend;
- -
-
De beslissingen van de kredietcommissies op die kredietaanvragen zowel ten aanzien van de financieringen als van de ( Treasury Obligo Limieten van de) renteswaps;
- -
-
De jaarlijkse revisies van [bedrijf 1] die door Rabobank zijn opgesteld en de (eventuele) beslissingen daarop van kredietcommissies;
- -
-
Het verloop van het 'exposure at default' van [bedrijf 1] , op grond van deze parameter kan vastgesteld worden in hoeverre de marginverplichtingen een rol hebben gespeeld bij het bepalen van de opslagen;
- -
-
De diverse componenten waaruit de opslagen van [bedrijf 1] bestaan (hebben);
- -
-
Uittreksels uit de administratie waaruit blijkt welke marge en/of provisies door de Rabobank met betrekking tot de renteswaps geboekt is.
zulks op straffe van een dwangsom van EUR 25.000,- (dan wel een door uw gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag) voor elke dag of dagdeel dat de Rabobank geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft hieraan te voldoen;
de Rabobank te veroordelen in de kosten van deze incidentele vordering.
II. IN DE HOOFDZAAK:
(...)
Primair:
( i) Te verklaren voor recht dat de renteswaps en de aan de renteswaps ten grondslag liggende overeenkomsten vernietigd zijn, althans de renteswaps en deze overeenkomsten te vernietigen;
(ii) Te verklaren voor recht dat de opslagverhogingen van de leningen en het RC-krediet vernietigd zijn, althans de opslagverhogingen van de leningen en het RC-krediet te vernietigen;
(iii) De Rabobank te veroordelen tot (terug) betaling binnen veertien dagen na arrestwijzing aan [bedrijf 1] van alle betalingen die uit hoofde van de renteswaps door [bedrijf 1] aan Rabobank hebben plaatsgevonden, waaronder tevens de provisies en de kosten die in rekening zijn gebracht, verminderd met de betalingen die de Rabobank uit hoofde van de renteswaps heeft verricht;
(iv) Alle betalingen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de betreffende betalingen zijn verricht althans en subsidiair vanaf de datum van verzuim zijnde de dag der dagvaarding in eerste aanleg, tot aan de dag der algehele voldoening;
( v) De Rabobank te veroordelen tot ongedaanmaking van de doorgevoerde opslagverhogingen van de leningen en het RC-Krediet voor zover deze afgedekt werden door renteswaps in die zin dat de Rabobank veroordeeld wordt om aan [bedrijf 1] binnen veertien dagen na arrestwijzing terug te betalen alle door [bedrijf 1] gedane betalingen die uit hoofde van de opslagverhogingen op de leningen en het RC-Krediet aan Rabobank hebben plaatsgevonden, verminderd met de reeds ontvangen vergoeding van EUR 81.795,69 (zijnde EUR 70.922,- vermeerderd met wettelijke rente), een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de betreffende betalingen zijn verricht althans vanaf de dag van de vernietiging, tot aan de dag der algehele voldoening;
(vi) Te verklaren voor recht dat de rentecap van 2 augustus 2010 voor een hoofdsom van EUR 1.250.000,- ten onrechte per 15 augustus 2013 tussentijds beëindigd is en de Rabobank te veroordelen om aan [bedrijf 1] binnen veertien dagen na arrestwijzing een schadevergoeding te betalen bestaande uit het verschil tussen de rentelasten die op grond van de rentecap verschuldigd zouden zijn geweest en de daadwerkelijk door [bedrijf 1] betaalde rentelasten over de betreffende hoofdsom;
(vii) Alsmede en naast (of subsidiair in plaats van) vernietiging te verklaren voor recht dat de Rabobank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar (zorg)verplichtingen jegens [bedrijf 1] en/of onrechtmatig gehandeld heeft jegens [bedrijf 1] ;
(viii) Alsmede en naast (althans subsidiair in plaats van) ongedaanmaking, de Rabobank te veroordelen om aan [bedrijf 1] binnen veertien dagen na arrestwijzing een schadevergoeding te betalen van zowel de directe schade als de overige (indirecte) schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming en/of het onrechtmatig handelen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en alle genoemde bedragen en schadevergoedingen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover primair vanaf het ontstaan van iedere schadepost vanaf 5 april 2007, althans en subsidiair vanaf 19 april 2017 zijnde de dag der dagvaarding in eerste aanleg, althans en meer subsidiair vanaf een door uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen datum, allen tot aan de dag der algehele voldoening, te voldoen binnen twee weken na het te dezen te wijzen arrest;
Subsidiair
(ix) Te verklaren voor recht dat de Rabobank onder de gegeven omstandigheden een of meerdere niet-passende renteswaps heeft afgesloten en/of dat de Rabobank niet gehandeld heeft zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur verwacht mocht worden;
( x) De Rabobank te veroordelen ten titel van schadevergoeding om aan [bedrijf 1] een schadevergoeding te betalen bestaande uit het verschil tussen hetgeen [bedrijf 1] aan rentelasten aan Rabobank verschuldigd zou zijn geweest indien de Rabobank passende renteswaps had afgesloten en de daadwerkelijke rentelasten, althans een schadevergoeding te betalen nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data waarop de niet-passende renteswaps zijn afgesloten, althans en subsidiair vanaf 19 april 2017 zijnde de dag der dagvaarding in eerste aanleg, althans en meer subsidiair vanaf een door uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen datum, allen tot aan de dag der algehele voldoening te voldoen binnen twee weken na het te dezen te wijzen arrest;
Zowel primair als subsidiair
(xi) De Rabobank te veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het te deze te wijzen arrest tot de dag der algehele voldoening.
(xii) De Rabobank te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van een bedrag van € EUR 20.264,48 dan wel een door uw Gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag aan (buitengerechtelijke) incassokosten en te oordelen dat indien binnen twee weken na het wijzen van arrest niet aan deze veroordeling is voldaan, de Rabobank de wettelijke rente hierover verschuldigd zal zijn.
(xiii) De Rabobank te veroordelen in de gebruikelijke nakosten van beide instanties.’
Bij de mondelinge behandeling heeft [bedrijf 1] verklaard dat de vordering met betrekking tot de Cap Extra (kennelijk de vordering in de hoofdzaak, primair, onder vi) wordt verlaagd naar € 88.791,18 (spreekaantekeningen onder 38).
Rabobank heeft in hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de vordering in het incident, met veroordeling van [bedrijf 1] in de kosten van beide instanties, met nakosten en wettelijke rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden van hun stellingen.
3 Feiten
De rechtbank heeft in onderdeel 2 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof als uitgangspunt, waar nodig aangevuld met andere feiten die tussen partijen vaststaan. Het hof volstaat hieronder met een beknopte weergave van de feiten en verwijst voor het overige naar het vonnis van de rechtbank. Voor zover nodig worden specifieke feiten vermeld bij de beoordeling van de grieven. Het hof houdt verder rekening met hetgeen [bedrijf 1] bij grief I over de feiten heeft aangevoerd.
[bedrijf 1] heette vroeger [naam 1] Beheermaatschappij B.V. [bedrijf 1] houdt de aandelen in onder meer [bedrijf 1] installatiebedrijven B.V. en [bedrijf 1] Vastgoed B.V., welke vennootschappen dochtervennootschappen hebben. [bedrijf 1] en haar dochtervennootschappen maken hun bedrijf van installatietechniek.
Zij zijn vanaf de start in 1985 gericht geweest op groei van hun bedrijf, mede door overnames en het aangaan van samenwerkingsverbanden.
Directeur-grootaandeelhouder van [bedrijf 1] is [naam 1] . Financieel directeur van [bedrijf 1] was jarenlang [naam 2] (hierna: [naam 2] ). Rabobank was van meet af aan de huisbankier van [bedrijf 1] .
In 2006 had [bedrijf 1] uit hoofde van enkele leningen een schuld aan Rabobank van in hoofdsom in totaal ruim € 4 miljoen tegen het 3-maands Euribortarief (de basiscomponent) plus een opslag van 1,0%. Daarnaast beschikte [bedrijf 1] bij Rabobank over een krediet in rekening-courant met een limiet van € 7 miljoen, tegen het 1-maands Euribortarief (de basiscomponent) plus een opslag van 1,5%. Van dit krediet was ongeveer € 4 miljoen opgenomen.
Op 10 oktober 2006 is het zogenoemde Treasury Inventarisatie Formulier (TIF) van Rabobank met betrekking tot [bedrijf 1] ingevuld. Op het formulier is bij de vraag ‘Met welk doel wilt u de instrumenten gebruiken?’ het volgende antwoord vermeld: ‘Gedeeltelijk afdekken van rente- en valutarisico’s’. Bij de vraag ‘Uw huidige ervaring/gebruik van de van toepassing zijnde treasuryproducten?’is aangekruist: ‘geen/weinig’. Op dezelfde dag hebben partijen een Overeenkomst Financiële Derivaten ondertekend. Op deze overeenkomst zijn de Algemene Bankvoorwaarden en de ‘Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten van de Rabobank’ van toepassing. De overeenkomst heeft twee bijlagen: de bijlage Informatie Financiële Derivaten en de bijlage Verschaffing van Dekking. Ook deze bijlagen heeft [bedrijf 1] ondertekend. In de genoemde Algemene Voorwaarden voor Financiële Derivaten van de Rabobank is onder meer vermeld:
‘Definities
Artikel 1
In deze algemene voorwaarden wordt verstaan onder:
(...)
Bevestiging: een schriftelijk of elektronisch door de Bank aan de Klant te zenden of gezonden stuk zoals bedoeld in artikel 3, waarin van iedere afzonderlijke Transactie de essentiële gegevens zijn weergegeven;
(...)
Gebondenheid aan een Transactie
Artikel 3
Partijen zullen aan (de voorwaarden van) iedere Transactie gebonden zijn vanaf het moment dat zij het over die voorwaarden, al dan niet mondeling, eens zijn. Niettemin zal de Bank de Klant zo spoedig mogelijk een Bevestiging sturen, ten bewijze van hetgeen is overeengekomen. Indien de Klant binnen tien Werkdagen nadat de Transactie is gesloten van de Bank geen Bevestiging heeft ontvangen, dient de Klant dit onverwijld aan de Bank te berichten. De Klant zal ervoor zorgdragen dat de Bank binnen vijf Werkdagen na het versturen door de Bank van een Bevestiging (een kopie van) die Bevestiging rechtsgeldig voor akkoord getekend of anderszins door of namens de Klant geautoriseerd retour heeft ontvangen, dan wel dat de Bank binnen 24 uur na ontvangst door de Klant, doch in ieder geval zo snel mogelijk, schriftelijk of elektronisch bericht van de Klant heeft ontvangen dat en om welke reden hij met de inhoud van die Bevestiging niet akkoord gaat. Indien de Bank niet tijdig hetzij een rechtsgeldig getekende of geautoriseerde (kopie van de) Bevestiging, hetzij een dergelijk schriftelijk of elektronisch bericht heeft ontvangen en de Klant de Bank niet tijdig heeft geïnformeerd geen Bevestiging te hebben ontvangen, zal de Klant geacht worden de inhoud van de Bevestiging te hebben goedgekeurd, behoudens door de Klant te leveren tegenbewijs. De Klant komt met de Bank overeen dat de overeengekomen voorwaarden van een Transactie bindend zijn en dat de Bank niet is gehouden tot het aangaan van een Transactie met de Klant tegen de best mogelijke prijs. De prijs en overige voorwaarden van een Transactie zijn mede gebaseerd op de marktomstandigheden en de risico-inschatting door de Bank.’
Bij e-mail van 13 oktober 2006 heeft Rabobank aan [bedrijf 1] een voorstel voor een renteswap toegezonden. Het voorstel heet ‘Renteruil naar vaste rente’. In dit voorstel is in een afzonderlijk kader, onder aan de pagina, ook vermeld:
‘Wij wijzen u erop dat wij in deze niet optreden als uw adviseur en/of bemiddelaar en dat dit voorstel derhalve niet mag worden aangemerkt als een advies om de daarin omschreven transacties aan te gaan. Alvorens u besluit een of meer van de omschreven transacties met ons aan te gaan dient u zich zelfstandig een oordeel te vormen over deze transacties alsmede over de daaraan verbonden risico's. Wij raden u aan om u zonodig terzake te laten bijstaan door uw adviseurs.’
Op 18 oktober 2006 heeft Rabobank een alternatief voorstel aan [bedrijf 1] toegezonden. [bedrijf 1] heeft deze voorstellen niet aanvaard.
Bij brief van 8 februari 2007 heeft Rabobank aan [bedrijf 1] een voorstel gedaan voor een herfinanciering met uitbreiding van de bestaande financiering, welk voorstel [bedrijf 1] heeft aanvaard.
Bij brief van 5 april 2007 heeft Rabobank aan [bedrijf 1] een tussen hen gesloten transactie bevestigd (renteswap 1). Volgens de brief had de transactie een looptijd van (bijna) vijf jaar tot 1 april 2012 en ging het om een nominaal bedrag van € 6 miljoen, voor [bedrijf 1] tegen een vaste rente van 4,2% en voor Rabobank tegen een variabele rente volgens het 3-maands Euribortarief. In de brief is verder als ‘additionele voorwaarde’ vermeld dat Rabobank op 29 maart 2012 het recht had om de transactie met ingang van 1 april 2012 te verlengen voor een periode van 5 jaar (een zogenoemde ‘extendable swap’).
Bij brief van 4 december 2007 heeft Rabobank aan [bedrijf 1] een tweede transactie bevestigd (renteswap 2). Renteswap 2 kwam in de plaats van renteswap 1. De einddatum van renteswap 2 was 1 januari 2013, waarbij opnieuw de additionele voorwaarde gold dat Rabobank het recht had om de looptijd te verlengen met 5 jaar.
Het nominaal bedrag was € 9,5 miljoen en de door [bedrijf 1] te betalen vaste rente was 4,285%.
In oktober 2008 heeft Rabobank aan [bedrijf 1] een offerte uitgebracht voor drie nieuwe leningen voor een bedrag van in totaal € 6,9 miljoen. Bij brief van 5 november 2008 heeft Rabobank aan [bedrijf 1] een derde transactie bevestigd (renteswap 3). Renteswap 3 kwam naast renteswap 2. De einddatum van renteswap 3 was 1 januari 2016. Het nominaal bedrag was € 6,5 miljoen en de door [bedrijf 1] te betalen vaste rente was 4,32%. Op 5 november 2008 heeft [bedrijf 1] opnieuw een TIF ondertekend. In dit formulier is bij de vraag ‘Met welk doel wilt u de instrumenten gebruiken?’ aangekruist: ‘Zo volledig mogelijk afdekken van rente- en valutarisico's’, en niet meer: ‘Gedeeltelijk afdekken van rente- en valutarisico’s’.
[bedrijf 1] heeft daarna een geplande nieuwbouw uitgesteld en een investering van ongeveer € 2,2 miljoen niet op eigen naam, maar op naam van de kinderen van [naam 1] gedaan. Bovendien was er door het intreden van de financiële crisis minder behoefte aan werkkapitaal. De renteswaps 2 en 3 boden op dat moment een overdekking ten aanzien van de opgenomen leningen (overhedge). In april 2009 hebben partijen en het bedrijf [bedrijf 3] – van wie [bedrijf 1] haar wagenpark leaste – met elkaar gesproken, waarbij [bedrijf 1] een overzicht van betaalde rente op lopende leningen, het krediet in rekening-courant en de renteswaps aan Rabobank heeft verstrekt (conclusie van antwoord, prod. 35). Rabobank heeft op 5 juni 2009 een voorstel aan [bedrijf 1] gedaan voor het herstructureren van de renteswaps. Onderdeel van het voorstel was de koop van een participating cap. [bedrijf 1] heeft bij e-mail van 8 augustus 2009 aan Rabobank onder meer meegedeeld:
‘Naar aanleiding van ons laatste gesprek heb ik het voorstel inzake de SWAP geanalyseerd.
Aan de hand van de door mij geschetste scenario’s blijkt dat dit niet interessant is en wij zien er dan ook vanaf.’
Bij deze e-mail heeft [bedrijf 1] Excel-berekeningen meegezonden, waarin verschillende scenario’s zijn doorgerekend (memorie van grieven, prod. 8).
Na een gesprek op 8 september 2009 heeft Rabobank bij brief van 16 september 2009 aan [bedrijf 1] een voorstel toegezonden voor het herstructureren van de lopende renteswaps. In de brief is onder meer vermeld dat de renteswaps op dat moment een negatieve marktwaarde hadden van ongeveer € 1.362.716,- en dat een verdere daling van het 3-maands Euribortarief werd verwacht naar een niveau van ongeveer 1%.
In de brief is verder vermeld:
‘Dit voorstel houdt in dat wij de genoemde renteswaps unwinden (verkopen) in de markt en vervangen voor een ander afdekinstrument, waarbij wij de negatieve marktwaarde van de renteswaps zullen verdisconteren in het nieuwe afdekinstrument. De looptijd van de afdekking wordt tevens verlengd naar tien jaar, waardoor er langer rentezekerheid bereikt wordt voor [naam 1] Beheermaatschappij B.V..’
Bij brief van 16 oktober 2009 is aan [bedrijf 1] meegedeeld dat uit de jaarcijfers over 2008 was gebleken dat [bedrijf 1] niet aan de vereiste solvabiliteitsratio van 25% had voldaan. Daarbij is een voorstel gedaan voor een ontheffing van de eis (‘waiver’) onder de voorwaarde dat een nadere afspraak zou worden gemaakt over het voldoen aan nieuwe solvabiliteitsratio’s. Bij e-mail van 23 oktober 2009 heeft [bedrijf 1] hierop gereageerd. In deze e-mail maakt [bedrijf 1] onder meer bezwaren wat betreft de waiver en de daaraan verbonden voorwaarden en de in 2009 plaatsgevonden aanpassingen van renteopslagen. Verder heeft [bedrijf 1] aan Rabobank onder meer meegedeeld:
‘2. Uw brief heeft ons gedwongen de stukken nog een goed na te lezen. Dat bracht ook een positieve verrassing met zich mee; wij hebben geen afspraak kunnen vinden waarop u legitiem de opslagen van de rente kan aanpassen. De rente mag wel aangepast worden conform de mutaties inzake Euribor maar niet de opslagen. Dit heeft u wel gedaan 27 februari 2009, 24 april 2009 en uw brief van 30 september 2009. De teveel betaalde opslagen vorderen wij dan ook terug.
3. Wij hebben in september 2008 een renteswab afgesproken inzake € 6,5 mln tegen 4,32 %. Wij waren van mening dat wij hiermede een rente plafond hadden maar daar heeft u ten onrechte ook een krediet opslag op los gelaten zie bovenstaande brieven. Deze opslag is ten onrecht ingehouden en wij verzoeken u deze terug te betalen.
4 De overeenkomst van 10 november 2008 hebben wij onder grote tijdsdruk moeten tekenen. Nu blijkt dat de genoemde net/debt ratio zoals vermeld al op voorhand niet haalbaar was. Dit is ook door uw collega dhr [...] in uw bijzijn bevestigd. De overeenkomst had dus zo niet aangegaan mogen worden. Nu wordt deze ratio als argument gebruikt om de herfinanciering van het wagenpark te weigeren.
Er zijn drie redenen om dit bij Athlon weg te halen; 1 de kwaliteit van dienstverlening, 2 beperking overstand rente Swab en 3 gebruik maken van de fiscale faciliteit.
Het kan natuurlijk niet zo zijn dat de Rabobank ons middels een rente swab de verwachting geeft dat aan onze financiering wensen tegemoet kan worden gekomen en dat zij dit dan als het zover is later intrekt. Als dit bij de omvang van de mondeling gemaakte afspraken hoort dan heeft u uw zorgplicht onvoldoende serieus genomen. Wij zouden toch nooit een verplichting aan gaan als wij niet over het geld zouden kunnen beschikken.
Er zijn concreet twee keuzes voor u: of u weigert de financiering en verlaagd de overstand overeenkomst met ca 2 mln of u verstrekt alsnog de financiering van het wagenpark.’
Op 13 november 2009 hebben partijen met elkaar gesproken. Bij brief van dezelfde datum heeft Rabobank aan [bedrijf 1] een nieuw voorstel gedaan voor het herstructureren van de renteswaps. In de brief is onder meer vermeld dat de renteswaps op dat moment een negatieve waarde hadden van ongeveer € 1,6 miljoen. In de brief is verder vermeld:
‘Op uw verzoek is dit voorstel een alternatief voorstel voor de eerder geoffreerde Participating Cap.
(...)
Dit voorstel houdt in dat wij de lopende renteswaps unwinden (verkopen) in de markt en vervangen voor een nieuwe swap voor de helft van de hoofdsom (EUR 8.000.000,-) met een looptijd van tien jaar. De marktwaarde die van [naam 1] Beheermaatschappij B.V. zou moeten betalen bij verkoop van de lopende swap, wordt verdisconteerd in het tarief van de nieuwe swap.
(...)
Door de swap te verlagen wordt er direct al een rentevoordeel behaald van ca. 1.01% (...)’
Bij e-mail van 17 november 2009 heeft Rabobank aan [bedrijf 1] onder meer meegedeeld:
‘Tijdens ons gesprek van afgelopen vrijdagmiddag hebben wij uitvoerig stilgestaan bij jouw e-mailbericht van 23 oktober j.l. waarbij wij de diverse zaken besproken en nader toegelicht hebben.
Wij zijn accoord met het afsluiten van een nieuwe renteswap ad. Euro 8 mln., conform het voorstel van collega [naam 3] , ter vervanging van de 2 bestaande renteswaps. Dit in combinatie met de acceptatie van onze financieringsofferte d.d. 16-10-2009 waarbij wij, eenmalig, bereid zijn de opslag op de geoffreerde leningen ad. Euro 800.000,-- en Euro 900.000,-- te wijzigen van 175 procentpunt in 100 procentpunt. Dit resulteert in een lagere rentelast van +/- Euro 12.750,-- op jaarbasis.
Bovenstaand voorstel is onder de voorwaarde dat de besproken zaken hierbij naar tevredenheid opgelost zijn waarbij ik je adviseer om met Athlon Carlease verder in gesprek te gaan om ook met hen tot afwikkeling van de klachten te komen.’
[bedrijf 1] heeft hierop gereageerd bij e-mail van 25 november 2009. In deze e-mail heeft [bedrijf 1] onder meer meegedeeld:
‘4 renteswap volgens ondergaand voorstel akkoord.
Deze transacties zijn noodzakelijk om de consequenties van transacties uit het verleden te corrigeren waarbij u ook een verantwoordelijkheid draagt. Wij stellen dan ook voor dat u geen kosten in rekening brengt zoals in het gesprek van 13 november aangegeven.’
Rabobank heeft hierop gereageerd bij e-mail van 9 december 2009. In deze e-mail is ten aanzien van de hiervóór geciteerde mededeling van [bedrijf 1] vermeld:
‘Reactie [naam 1] / [naam 4] : uit telefonische navraag op 4 december j.l. door [naam 1] met [naam 2] blijkt dat hier de behandelingskosten ad. Euro 7.500,-- bedoeld worden zoals vermeld in het uitgebrachte financieringsvoorstel d.d. 16-10-2009.’
Bij e-mail van 17 december 2009 heeft Rabobank aan [bedrijf 1] vervolgens onder meer meegedeeld:
‘Zoals zojuist telefonisch met [naam 2] afgesproken bevestig ik hierbij dat wij bereid zijn bij hoge uitzondering, gezien onze relatie, de behandelingskosten met Euro 2.500,-- te verlagen tot Euro 5.000,--.
Het financieringsvoorstel d.d. 16-10-2009 zullen wij actualiseren waarin wij de diverse aanpassingen zullen verwerken.
Ik verwacht het aangepaste financieringsvoorstel in de loop van volgende week uit te kunnen brengen.
Graag vraag ik nu reeds aandacht voor de verstrekkingsvoorwaarden zoals vermeld op pagina 10/13 van het financieringsvoorstel d.d. 16-10-2009.
Verder heb ik met [naam 2] afgesproken dat mijn collega [naam 3] rechtstreeks contact op kan nemen met Henk Willem om de bestaande renteswaps te herstructureren in 1 nieuwe renteswap ad. Euro 8 mln..
(...)
Ik ga ervan uit dat hiermee de ‘klachten en vragen’ naar tevredenheid opgelost zijn.’
Bij brief van 17 december 2009 heeft Rabobank aan [bedrijf 1] een vierde transactie bevestigd (renteswap 4). Renteswap 4 kwam in de plaats van renteswap 2 en 3. De einddatum van renteswap 4 was 1 januari 2020. Het nominaal bedrag was
€ 8 miljoen en de door [bedrijf 1] te betalen vaste rente was 5,94%.
Bij brief van 4 januari 2010 heeft Rabobank het financieringsvoorstel aan [bedrijf 1] toegezonden. Het betreft een financiering voor twee leningen voor in totaal € 1.7 miljoen, met een looptijd van 10 jaar. In het voorstel is vermeld dat voor behandelingskosten € 5.000,- is verschuldigd. De financiering betrof de aankoop van twee panden. [bedrijf 1] heeft beide voorstellen op 4 januari 2010 ondertekend.
In augustus 2010 heeft Rabobank een nieuwe lening aan [bedrijf 1] verstrekt voor het financieren van een bedrijfspand, voor een bedrag van € 4 miljoen, met een looptijd van 10 jaar. [bedrijf 1] heeft in verband hiermee in die maand twee nieuwe renteswaps gekocht (renteswaps 5 en 6). Deze transacties heeft Rabobank bevestigd bij brieven van 29 september 2010. De renteswaps kwamen naast renteswap 4.
Het nominaal bedrag van ieder van deze renteswaps was € 2 miljoen. De einddatum van renteswap 5 was 1 oktober 2015 en de door [bedrijf 1] te betalen vaste rente 1,93%. De einddatum van renteswap 6 was 1 oktober 2020 en de door [bedrijf 1] te betalen vaste rente 2,51%.
In september 2011 heeft Rabobank een nieuwe lening aan [bedrijf 1] verstrekt voor het financieren van een bedrijfsovername (Prolux), voor een bedrag van € 1,85 miljoen, met een looptijd van 5 jaar, af te lossen in kwartaaltermijnen van € 92.500,-. In verband hiermee heeft [bedrijf 1] een nieuwe renteswap bij Rabobank afgesloten (renteswap 7). Deze renteswap kwam naast de renteswaps 4, 5 en 6. De transactie is bevestigd bij brief van 22 september 2011. De einddatum van renteswap 7 was 1 oktober 2016. Het nominaal bedrag was bij aanvang € 1,85 miljoen, per kwartaal aflopend met € 92.500,-. De door [bedrijf 1] te betalen vaste rente was 1,7%.
In het najaar van 2011 heeft [bedrijf 1] nog een ander bedrijf overgenomen, het bedrijf [bedrijf 2] B.V. Dit bedrijf had in 2010 een rentecap afgesloten met een nominaal bedrag van € 1,25 miljoen. Rabobank heeft [bedrijf 1] eind 2011 geplaatst onder haar afdeling Bijzonder Beheer. In 2012 heeft Rabobank de limiet op het krediet van [bedrijf 1] in rekening-courant verhoogd tot (uiteindelijk) € 8 miljoen, vanwege de liquiditeitsbehoefte van [bedrijf 1] .
Op verzoek van [bedrijf 1] heeft Rabobank bij brief van 28 januari 2013 aan [bedrijf 1] een offerte toegezonden voor het herstructureren en uitbreiden van de financieringen, tot een bedrag van in totaal € 26,5 miljoen. [bedrijf 1] heeft de offerte niet aanvaard en door tussenkomst van een externe dienstverlener aan andere banken gevraagd om offertes uit te brengen. Deze banken hebben geen offertes uitgebracht. Vervolgens heeft Rabobank bij brief van 12 juli 2013 een nieuwe offerte aan [bedrijf 1] uitgebracht. Volgens deze offerte worden de bestaande leningen vervangen door een lening van € 15,5 miljoen, met een looptijd van 10 jaar, met daarnaast een krediet in rekening-courant met een limiet van € 8 miljoen. Rabobank heeft daarbij diverse voorwaarden gesteld, onder meer dat op 1 juli 2014 een Rabobank ‘conveniërende CFO is aangesteld’ (in de plaats van [naam 2] ) en dat het variabele-renterisico voor ten minste 75% van de lening (maar niet van het krediet in rekening-courant) zou worden afgedekt via renteproducten bij Rabobank. [bedrijf 1] heeft de offerte op 12 juli 2013 ondertekend.
In het kader van het herstructureren van de financiering hebben partijen op
6 augustus 2013 een nieuwe Overeenkomst Financiële Derivaten (met bijlagen) en een nieuw Treasury Inventarisatie Formulier (TIF) ondertekend. Volgens het TIF was het zogenoemde Afgesproken Bedrag € 4 miljoen. Daarnaast heeft Rabobank bij brief van 14 augustus 2013 (met het opschrift ‘Rente Risicomanagement’) aan [bedrijf 1] een voorstel gedaan voor het afdekken van het renterisico en daarbij onder meer meegedeeld:
‘Op 15 augustus 2013 vindt er een gehele financiële herstructurering plaats.
De diverse bestaande vastgoed leningen, inclusief uitbreiding van
EUR 1.000.000,-, worden geherfinancierd in een vastgoed lening van
EUR 15.500.000,- bij Rabobank Vlietstreek-Zoetermeer. De rentelasten van de nieuwe lening zijn gebaseerd op het variabele Euribor tarief verhoogd met variabele opslag(en). Omdat de Euriborrente zeer beweeglijk is, loopt u het risico op stijgende rentelasten. Als verstrekkingsvoorwaarde van de nieuwe geldlening is bepaald dat gedurende de gehele looptijd minimaal 75% van het renterisico via renteproducten dient te worden afgedekt.
De bestaande derivatenportefeuille is niet passend op de nieuwe financieringsstructuur. Wij adviseren u daarom de bestaande rentecontracten te herstructureren naar één nieuwe Rente Swap met een afdekkingspercentage van 75%. Hiermee voorkomt u een ongewenste overhedge en voldoet aan het minimaal gestelde afdekkingspercentage. (...)