Gerechtshof Amsterdam, 05-09-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2452, 200.319.051/01

SOVON heeft in eerste aanleg verzocht om: (I) de tussen SOVON en [appellant] bestaande arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn te ontbinden vanwege een verstoorde arbeidsverhouding of de combinatiegrond; (II) bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de datum van de ontbindingsbeschikking; (III) te bepalen dat [appellant] recht heeft op een transitievergoeding van € 7.437,27; en (IV) [appellant] te veroordelen in de proceskosten.

[appellant] heeft verweer gevoerd en primair (i) geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van SOVON. Subsidiair heeft [appellant] verzocht om SOVON te veroordelen (ii) tot betaling van de transitie- en billijke vergoeding, (iii) om [appellant] op straffe van verbeurte van een dwangsom toe te laten tot de bedongen werkzaamheden, (iv) om op straffe van verbeurte van een dwangsom een door [appellant] geschreven publicatie te doen uitgaan en (v) tot betaling van € 5.320,67 inclusief BTW aan daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter op het verzoek van SOVON de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 oktober 2022 ontbonden. Daartoe heeft de kantonrechter, voor zover van belang, het volgende overwogen. Vaststaat dat [appellant] met zijn verzonden brieven, e-mails en WhatsAppberichten het neutrale beleid van SOVON ter zake het vaccineren tegen corona keer op keer ter discussie heeft gesteld. Ook staat vast dat [appellant] bij herhaling, ondanks een berisping en een schorsing, is doorgegaan met het verstrekken van informatie en verzoeken heeft gedaan aan het bestuur van SOVON om zijn informatie te (laten) verspreiden. Daardoor is een conflict ontstaan met het bestuur van SOVON. Gelet hierop kan de kantonrechter niet anders dan constateren dat de arbeidsverhouding duurzaam en onherstelbaar is verstoord. De kantonrechter ziet niet in dat de verstoring van de arbeidsrelatie nog hersteld zou kunnen worden. Daarvoor is die verstoring te ernstig. SOVON heeft voldoende gedaan om de impasse te doorbreken, maar dat is niet gelukt. Gelet daarop is herplaatsing van [appellant] ook niet meer mogelijk. De conclusie is dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie die in beginsel een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. [appellant] beroept zich in dit verband op de vrijheid van meningsuiting. De kantonrechter is van oordeel dat SOVON, ter voorkoming van schade in de vorm van onrust en polarisatie binnen de scholen, het belang van haar organisatie zwaarder heeft mogen laten wegen dan het recht van [appellant] om zijn visie op het vaccinatiebeleid onder de aandacht te brengen. Een ontbinding van de arbeidsovereenkomst is niet als disproportioneel aan te merken. Er is een aanloop geweest naar een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, waarbij SOVON eerst heeft geprobeerd met minder ingrijpende maatregelen en behoud van het dienstverband tot een oplossing te komen. Het ontslag moet in dat kader als een legitieme inmenging in, dan wel als een aanvaardbare beperking van de vrijheid van meningsuiting worden aangemerkt. De kantonrechter ziet geen aanleiding om een billijke vergoeding aan [appellant] toe te kennen, omdat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van SOVON. Het verzoek om SOVON te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 7.654,42 bruto wordt toegewezen. De proceskosten worden gecompenseerd aldus dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen, aldus nog steeds de kantonrechter.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met negen grieven op.

Met de grieven 1, 2, 3 en 7 bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. [appellant] stelt dat hij met de brief die hij op 25 januari 2022 in de lerarenkamer van het [X] Gymnasium heeft gelegd, enkel de mening van een vriend heeft gedeeld die op zijn beurt zelf ook niets zegt over de coronavaccins. Daarmee heeft hij dus niet het verbod om informatie over coronavaccins te verstrekken, overtreden. De kantonrechter heeft de brief die [appellant] in de lerarenkamer heeft gelegd (zie rov. 2.18) ten onrechte meegewogen als oorzaak voor een verstoorde arbeidsverhouding die de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. [appellant] betwist ook dat hij bij herhaling, ondanks een berisping en schorsing, is doorgegaan met het verstrekken van informatie en verzoeken heeft gedaan aan het bestuur van SOVON om zijn informatie te (laten) verspreiden. [appellant] heeft zich steeds gehouden aan de voorschriften en de waarschuwingen exact nageleefd. Voorts betwist [appellant] dat SOVON voldoende heeft gedaan om de impasse te doorbreken. SOVON heeft wel gesprekken met [appellant] gevoerd en coaching aangeboden, maar dat was in het kader van het verbetertraject en het functioneren van [appellant] en had niets te maken met de verstoorde arbeidsverhouding. SOVON heeft ten onrechte geen mediation aangeboden en heeft zich meteen formalistisch en strikt opgesteld. Tot slot stelt [appellant] dat geen of onvoldoende gewicht is toegekend aan het feit dat hij zijn mening heeft geventileerd binnen een gymnasium, een instituut dat zelf een cultuur van openheid en bescherming van andersdenkenden predikt, maar dat in het geval van [appellant] niet in de praktijk heeft gebracht. Van een redelijke ontslaggrond is ook om deze reden geen sprake, aldus steeds [appellant] .

Met de grieven 5 en 6 stelt [appellant] zich op het standpunt dat de beperking van zijn grondrecht van vrijheid van meningsuiting zowel in formele als in materiële zin niet aan de voorwaarden van artikel 10 lid 2 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) voldoet. [appellant] stelt daartoe allereerst dat deze beperking niet bij wet is voorzien. Het algemene instructierecht van artikel 7:660 BW biedt een werkgever niet de wettelijke basis voor deze inperking. Bovendien is niet voldaan aan de criteria van het zogeheten Herbai-arrest van het Europese Hof voor de Rechten voor de Mens (hierna: EHRM) van 5 november 2019 (EHRM 5 november 2019, no. 11608/15, ECLI:CE:ECHR:2019:1104JUD001160815). De uitspraken van [appellant] zijn niet schokkend, het zijn geen samenzweringstheorieën of iets dergelijks; ze wijzen enkel op omstandigheden die reeds openbaar zijn. [appellant] handelde uit een diepgevoelde overtuiging. Hij maakte zich grote zorgen om de gezondheid en het welbevinden van de leerlingen en de collega’s. [appellant] betwist dat SOVON enige schade heeft geleden door zijn informatieverspreiding. Volgens [appellant] is de sanctie van ontslag te zwaar.

Het hof oordeelt als volgt. In artikel 10 lid 1 EVRM is bepaald dat een ieder recht heeft op vrijheid van meningsuiting. Ingevolge lid 2 kan de vrijheid van meningsuiting alleen worden beperkt als dit bij wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving. Artikel 10 EVRM is weliswaar bedoeld om de burger bescherming te bieden tegen de overheid, maar dit grondrecht kan ook doorwerken in privaatrechtelijke verhoudingen. Een beperking van dit grondrecht is bij wet voorzien, als (het niet opvolgen van de instructie om zich te onthouden van) de uitlatingen onrechtmatig zijn in de zin van artikel 6:162 BW en/of strijdig zijn met artikel 7:611 BW. Om uit te maken of dat het geval is, moeten de belangen van partijen tegen elkaar worden afgewogen. Het EHRM heeft in het arrest Herbai/Hongarije een viertal aspecten in overweging genomen bij de beoordeling van de vrijheid van meningsuiting in een arbeidsrelatie: (1) de aard van de meningsuiting; (2) de motieven van de werknemer; (3) de schade die de werkgever door de onthulling lijdt; en (4) de zwaarte van de opgelegde sanctie. Het hof zal hierna aan de hand van deze aspecten beoordelen of er in dit geval sprake is van een toegestane beperking van de vrijheid van meningsuiting.

Vast staat dat SOVON een neutraal beleid ter zake het vaccineren tegen corona volgde. Uit onder meer zijn e-mails van 21 en 22 februari 2021 aan [naam 1] , zijn e-mail van 23 september 2021 aan [naam 1] , zijn schriftelijke reactie van 6 december 2021 op het verslag van het gesprek op 26 oktober 2021, zijn brief van 16 december 2021 aan [naam 1] en de in de lerarenkamer gelegde brief van 26 januari 2022 kan worden afgeleid dat [appellant] een kritische mening heeft over de coronamaatregelen van de overheid en het door SOVON gevoerde coronavaccinatiebeleid. Het hof is van oordeel dat de wijze waarop hij die mening heeft geuit in de genoemde e-mails en brieven en vooral de frequentie ervan niet aanvaardbaar zijn. Een kritische mening over het door SOVON gevoerde vaccinatiebeleid is toegestaan, mits de wijze waarop de kritiek wordt geuit binnen proporties blijft. Onder meer door zijn oproep om de wettelijke voorschriften te overtreden, de ongepaste vergelijking met de Tweede Wereldoorlog en door de scholen een verlengstuk van de vaccinindustrie te noemen, gaat [appellant] echter verder dan dat. Met de uitingen is niet beoogd een bijdrage te leveren aan het publieke debat, maar de uitingen zijn veelal beledigend en veroordelend van aard en kunnen bovendien onrust onder leerlingen en ouders veroorzaken.

Uit de hiervoor genoemde e-mails en brieven van [appellant] leidt het hof af dat de motieven van [appellant] voor zijn uitlatingen vooral waren gelegen in zijn persoonlijke overtuiging dat het coronavaccinatiebeleid gevaarlijk was voor de gezondheid van de leerlingen. SOVON heeft [appellant] niet verboden om die mening in de privésfeer te uiten; het is hem (enkel) niet toegestaan om dat te doen in zijn hoedanigheid van werknemer van SOVON. Daarbij speelt ook een rol dat [appellant] binnen SOVON niet de taak had om aan de orde stellen of het coronavaccinatiebeleid al dan niet in het belang van de scholen en/of leerlingen was.

Naar het oordeel van het hof is voldoende komen vast te staan dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig en duurzaam is verstoord omdat [appellant] zich niet heeft gehouden aan de instructies van SOVON om haar beleid ter zake van vaccinaties tegen corona niet ter discussie te stellen (zie rov. 3.6.). Vast staat dat [appellant] bij herhaling, ondanks een berisping en een schorsing, is doorgegaan met het verstrekken van informatie en verzoeken heeft gedaan aan het bestuur van SOVON om zijn informatie te (laten) verspreiden. Door zijn uitlatingen en zijn weigering om de instructies van SOVON hieromtrent op te volgen, is SOVON een werknemer kwijtgeraakt, waardoor zij schade heeft geleden.

Vervolgens is de vraag aan de orde of de sanctie passend is. Dat is het geval naar het oordeel van het hof. SOVON had met het voorkomen van polarisatie en onrust op de scholen een gerechtvaardigd belang om [appellant] te instrueren haar beleid niet ter discussie te blijven stellen. Het hof acht in dit verband van belang dat [appellant] als onderwijsassistent op een school werkzaam was en in die hoedanigheid veel in aanraking kwam met minderjarigen, zodat hij zich extra bewust had moeten zijn van het feit dat hij een symbool van gezag was en van de invloed van zijn uitlatingen op hen. SOVON heeft [appellant] veelvuldig verzocht zijn gedrag aan te passen. Op 29 september 2021 heeft SOVON hem een schriftelijke waarschuwing gegeven, op 10 december 2021 een schriftelijke berisping en op 26 januari 2022 is [appellant] geschorst. Ook is [appellant] gewezen op de mogelijke consequenties indien hij niet zou stoppen met zijn gedrag. Desondanks is [appellant] steeds doorgegaan met het verspreiden van de informatie. Het hof is van oordeel dat onder die omstandigheden het beëindigen van de arbeidsrelatie de enige werkbare optie was. Hierbij is van belang dat [appellant] ter zitting in hoger beroep heeft toegelicht dat hij geen spijt heeft van zijn handelwijze; van enige bereidheid om zijn handelen aan te passen, is, zoals ook blijkt uit zijn handelen nadat SOVON hem ontslag had aangezegd (zie rov. 2.20 en rov. 2.21 hiervoor), niet gebleken. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat een op dat handelen volgend ontbindingsverzoek een te zwaar middel is.

Concluderend is het hof van oordeel dat, gelet op het voorgaande, de inmenging door SOVON in het recht op vrijheid van meningsuiting van [appellant] gerechtvaardigd is. De grieven 5 en 6 falen derhalve.

Met grief 8 betoogt [appellant] dat hij met zijn acties die tot het ontslagbesluit hebben geleid ook misstanden aan de kaak heeft gesteld en dat de kantonrechter ten onrechte geen uitvoering heeft gegeven aan artikel 7:658c BW. Volgens [appellant] had SOVON zijn brief van 19 september 2021, zijn e-mail van 23 september 2021 aan [naam 1] en de brief van 26 januari 2021 die hij in de lerarenkamer heeft gelegd, als een melding in de zin van dit artikel moeten aanmerken.

Het hof oordeelt als volgt. Krachtens artikel 21b Wet bescherming klokkenluiders geldt eerbiedigende werking voor het oude beschermingsrecht voor meldingen gedaan vóór 18 februari 2023. Op de vermeende melding van [appellant] is artikel 7:658c BW derhalve van toepassing. In artikel 7:658c BW is bepaald dat de werkgever de werknemer niet mag benadelen als gevolg van het te goeder trouw en naar behoren melden van een vermoeden van een misstand als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, van de Wet Huis voor klokkenluiders tijdens en na de behandeling van deze melding bij de werkgever of de daartoe bevoegde instantie. Naar het oordeel van het hof kunnen de brieven van [appellant] van 19 september 2021 en 26 januari 2021 en zijn e-mail van 23 september 2021 niet worden aangemerkt als meldingen van een vermoeden van een misstand als bedoeld in dit artikel. [appellant] heeft niet onderbouwd waarom sprake zou zijn van (een vermoeden van) een misstand binnen de organisatie van SOVON, waarbij het maatschappelijk belang in het geding is. [appellant] is het oneens met het coronavaccinatiebeleid van de overheid, maar dat betreft, voor zover hier van een misstand al sprake zou zijn, geen misstand binnen de organisatie van SOVON. De keuze van SOVON om ten aanzien van de overheidsmaatregelen een neutraal beleid te voeren (en de wettelijke overheidsvoorschriften na te leven) kwalificeert (ook) niet als een misstand in de zin van voornoemd artikel. Dat [appellant] het met de maatregelen van de overheid en het beleid van SOVON niet eens is en daar een kritische mening over heeft, maakt niet dat sprake is van (het aan de orde stellen van) een misstand. Grief 8 faalt.

[appellant] maakt ook aanspraak op een billijke vergoeding. Met grief 9 betoogt [appellant] dat SOVON ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Allereerst is de schorsing niet conform de eisen van de toepasselijke cao gegeven. Ook is de handelwijze van SOVON tijdens het re-integratietraject ernstig verwijtbaar. SOVON heeft [appellant] in een verbetertraject gepusht, terwijl hij arbeidsongeschikt was. Bovendien wilde SOVON, ondanks het advies van de bedrijfsarts, geen mediation. [appellant] meent daarom recht te hebben op een billijke vergoeding.

Naar het oordeel van het hof kunnen deze stellingen van [appellant] niet leiden tot de conclusie dat aan [appellant] een billijke vergoeding toekomt. Op grond van artikel 7:671b lid 8 sub c BW kan slechts aan de werknemer een billijke vergoeding worden toegekend indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. In dit geval is de verstoorde arbeidsverhouding, op grond waarvan de arbeidsovereenkomst is ontbonden, ontstaan doordat [appellant] , ondanks meerdere waarschuwingen, weigerde de instructies van SOVON op te volgen. Daar komt bij dat de schorsing volgens de eisen van de cao is gegeven, hetgeen ook is bevestigd in de beslissing van de Stichting Onderwijsgeschillen van 18 januari 2023. SOVON heeft [appellant] niet in een verbetertraject geduwd terwijl hij arbeidsongeschikt was. Gelet op de steeds door [appellant] getoonde vasthoudendheid is niet onbegrijpelijk dat SOVON geen heil meer zag in mediation. Grief 9 faalt derhalve.

Gezien de aard van de verstoorde arbeidsverhouding, de frequentie van de overtredingen en de volharding van [appellant] , ligt herplaatsing niet in de rede. Ook grief 4 faalt derhalve. Nu het verzoek van SOVON tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet ten onrechte is toegewezen, bestaat geen grond voor herstel van de arbeidsovereenkomst of toekenning van een billijke vergoeding, een en ander als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW.

De slotsom is dat de grieven tevergeefs zijn voorgesteld. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd, inclusief de beslissing van de kantonrechter om de proceskosten tussen partijen te compenseren. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. [appellant] heeft geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat zijn bewijsaanbod daarom wordt gepasseerd.