Gerechtshof Amsterdam, 12-09-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2483, 200.330.830/01

Voor zover in hoger beroep nog van belang, heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg verzocht [appellante] te veroordelen om [geïntimeerde] binnen 36 uur na het vonnis weer tot het werk toe te laten, en bij gebreke hiervan een dwangsom op te leggen van € 500,- voor elke dag dat zij niet wordt toegelaten op het werk, één en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure.

De kantonrechter heeft [appellante] bij het bestreden vonnis van 9 augustus 2023 veroordeeld om [geïntimeerde] uiterlijk 15 augustus 2023 weer tot het werk toe te laten, waarbij een dwangsom van € 500,- wordt verbeurd voor elke dag dat [geïntimeerde] niet wordt toegelaten op het werk, met een maximum van € 50.000,-, en met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met een drietal grieven op. Grief I is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in r.o. 4.23 dat de vordering van [geïntimeerde] om haar tot het werk toe te laten, toewijsbaar is, dat [geïntimeerde] belang heeft bij re-integratie en dat [appellante] daartoe wettelijk verplicht is. Met grief II bestrijdt [appellante] het oordeel van de kantonrechter in r.o. 4.24 dat [appellante] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er zwaarwegende gronden zijn om [geïntimeerde] niet toe te laten. Grief III is gericht tegen punt 5.4 van het dictum, waarin de kantonrechter de vordering tot wedertewerkstelling heeft toegewezen onder verbeurte van een dwangsom. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat de onderhavige procedure een kort geding betreft, waarin de vorderingen kunnen worden aangemerkt als (i) het verzoek tot het treffen van een ordemaatregel te weten de wedertewerkstelling in de eigen functie bij [appellante] hangende de ontbindingsprocedure, en/of (ii) een verzoek om een voorlopig oordeel over de kans van slagen van de vordering van [geïntimeerde] in een eventuele bodemprocedure strekkende tot re-integratie binnen het bedrijf van [appellante] .

Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 7:658a BW kan een werkgever “indien vaststaat dat de eigen arbeid niet meer kan worden verricht en in het bedrijf van de werkgever geen andere passende arbeid voorhanden is” – samengevat – bevorderen dat de werknemer elders tewerk gesteld wordt (het zogeheten tweede spoor). In het onderhavige geval stelt [appellante] te willen meewerken aan de re-integratie van [geïntimeerde] , maar niet aan re-integratie binnen [appellante] vanwege de verstoorde arbeidsverhouding die er, volgens [appellante] , is.

[appellante] heeft betoogd dat de arbeidsverhouding tussen partijen zodanig verstoord is dat er geen sprake meer is van een werkbare situatie waarbinnen [geïntimeerde] kan re-integreren en dat daarmee sprake is van een situatie zoals bedoeld in artikel 7:658a BW waarin vast staat dat de eigen arbeid niet meer kan worden verricht in het bedrijf van de werkgever. Tevens is de kans volgens [appellante] aanzienlijk dat de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter zal worden ontbonden wegens een verstoorde arbeidsverhouding.

Het hof is voorshands van oordeel dat de samenwerking tussen [geïntimeerde] enerzijds en [naam 2] en de overige medewerkers van de tandartspraktijk anderzijds, zodanig verstoord is dat in redelijkheid niet van [appellante] verwacht kan worden dat zij [geïntimeerde] binnen haar eigen bedrijf re-integreert, en dat zij mocht volstaan met een aanbod tot re-integratie in het tweede spoor. Voorts is het hof van oordeel dat de belangen van [geïntimeerde] bij hervatting van haar eigen werkzaamheden bij [appellante] – mede gelet op het feit dat [appellante] wel haar medewerking verleent aan re-integratie – ten opzichte van de belangen van [appellante] om [geïntimeerde] niet toe te laten tot de praktijk, niet zodanig zwaar wegen dat de uitkomst van de ontbindingsprocedure niet zou kunnen worden afgewacht. Het volgende is hiertoe redengevend.

Blijkens de in r.o. 2.3 t/m 2.8 geciteerde correspondentie is in elk geval vanaf begin 2022 sprake geweest van aanvaringen tussen [geïntimeerde] en [naam 2] , waarbij [geïntimeerde] niet schroomde om [naam 2] ernstige verwijten te maken over zijn gedrag op de werkvloer. Ook [naam 2] heeft geregeld in zijn berichten aan [geïntimeerde] een felle toon aangeslagen en heeft [geïntimeerde] op zijn beurt beticht van een poging om hem tot betaling van € 10.000,- te dwingen door op ongeoorloofde wijze met ziekmelding te dreigen. Het hof verliest niet uit het oog dat partijen blijkens de overgelegde correspondentie in 2022 ook zo nu en dan vriendschappelijk met elkaar hebben gecommuniceerd. Niettemin komt het hof op basis van die correspondentie tot de conclusie dat de arbeidsverhouding in de loop van 2022 steeds meer onder druk is komen te staan en dat de toon van de communicatie steeds onvriendelijker werd. De overgelegde evaluatieverslagen van de bedrijfsarts bevestigen dat ook volgens [geïntimeerde] sprake was van spanningen in de arbeidsrelatie, al ontkende zij dat ter zitting in hoger beroep.

De problemen in de onderlinge samenwerken hebben partijen in november 2022 doen besluiten om een mediationtraject op te starten. [appellante] heeft gesteld dat mediation niet tot een duurzame oplossing heeft geleid, en dat ook daaruit blijkt dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig en duurzaam verstoord is. Hoewel niet is komen vast te staan waarom de verhouding tussen partijen na de mediation weer is verslechterd, is voldoende duidelijk geworden dat de door het mediationtraject gerealiseerde verbetering in de verstandhouding van tijdelijke aard was. Illustratief hiervoor acht het hof de stellingen van partijen over de wens van [geïntimeerde] om de gesprekken met [naam 2] op te nemen. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] in maart 2023 aan [naam 2] medegedeeld dat zij alleen nog met hem in gesprek wilde als ze de gesprekken zou kunnen opnemen. Ter zitting heeft [geïntimeerde] erkend dat zij heeft voorgesteld om de gesprekken op te nemen, naar eigen zeggen om te voorkomen dat er “dingen verdraaid zouden worden”, waaruit naar het oordeel van het hof tenminste blijkt van een fors wantrouwen aan de zijde van [geïntimeerde] . Ten slotte staat vast dat partijen al maanden niet meer rechtstreeks met elkaar communiceren, maar uitsluitend via hun gemachtigden.

Het hof acht voorts van belang dat de problemen in de samenwerking zich kennelijk niet beperken tot de verhouding met [naam 2] , maar ook door andere collega’s van de tandartspraktijk worden ervaren. [appellante] heeft gesteld dat alle medewerkers hebben aangegeven ernstige problemen te ervaren in de samenwerking met [geïntimeerde] en heeft verwezen naar een verklaring van de medewerkers dat zij zouden opstappen als [geïntimeerde] in de praktijk zou terugkeren. In dit kader heeft [appellante] benadrukt dat sprake is van een kleine tandartspraktijk, met slechts één tandarts en vijf ondersteunende medewerkers (inclusief [geïntimeerde] ), zodat het niet mogelijk is elkaar te ontlopen of te negeren. [geïntimeerde] heeft de door [appellante] gestelde problemen in de samenwerking met andere collega’s betwist en heeft aangevoerd dat haar contact met collega’s [naam 5] en [naam 3] goed was, waardoor zij de indruk heeft dat de verklaringen niet in vrijheid zijn afgelegd. [geïntimeerde] heeft bovendien gesteld dat [naam 5] niet meer werkzaam is bij [appellante] en ook [naam 4] lijkt te zijn weggegaan.

Het hof volgt [geïntimeerde] niet in de vraagtekens die zij bij de verklaringen van haar collega’s plaatst. [appellante] heeft ter zitting in hoger beroep onweersproken verklaard dat zowel [naam 5] als [naam 4] nog werkzaam zijn in de praktijk. De collega’s [naam 5] en [naam 3] hebben naast de gezamenlijke verklaring van 11 mei 2023, die in eerste aanleg is overgelegd, in hoger beroep ieder nog een eigen schriftelijke verklaring overgelegd welke verklaringen zowel qua vorm als inhoud authentiek overkomen. Uit het overgelegde Whatsappverkeer tussen [naam 5] en [geïntimeerde] blijkt dat de aanvankelijk hartelijke toon geleidelijk formeler en afstandelijker wordt, uitmondend in een geïrriteerde uitwisseling op 17 maart 2023 over de aanschaf van een bedrijfsbroek voor [geïntimeerde] . Hierna is er kennelijk geen appcontact meer geweest. Ook het appcontact met [naam 3] is kennelijk sinds begin 2023 geheel stilgevallen.

Uit het voorgaande volgt dat [appellante] een zwaarwegend belang heeft om [geïntimeerde] niet toe te laten tot haar eigen werkzaamheden binnen haar praktijk. [appellante] heeft zich op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] gezien de omstandigheden gehouden was haar medewerking te verlenen aan een tweedespoortraject.

Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen om uit te leggen waarom het niet van haar gevergd kon worden om medewerking te verlenen aan re-integratie in het tweede spoor. Die uitleg heeft [geïntimeerde] niet gegeven. De door [geïntimeerde] aangehaalde adviezen van de bedrijfsarts maken dit niet anders, reeds omdat de bedrijfsarts het standpunt van [appellante] niet heeft meegenomen bij het vervaardigen van die adviezen.

Ten slotte overweegt het hof dat partijen binnen afzienbare tijd duidelijkheid zullen hebben over de vraag of de arbeidsverhouding wordt ontbonden. Mede gelet hierop, en in het licht van al hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, heeft [appellante] een redelijke en voldoende zwaarwegende grond om [geïntimeerde] niet tot haar arbeid toe te laten, in afwachting van de beslissing van de kantonrechter op het ontbindingsverzoek.

De slotsom is dat de grieven slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd.

Het hof ziet in het feit dat slechts zeer ten dele is geappelleerd van het vonnis in eerste aanleg, aanleiding om de proceskosten in eerst aanleg te compenseren. [geïntimeerde] zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.