Gerechtshof Amsterdam, 19-09-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:2524, 200.303.598/01

Bij voormeld arrest is Wipro opgedragen op grond van het bepaalde in artikel 22 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering om de volgende stukken over te leggen:

a. de geschoonde (geen zwart gemaakte passages) originele polissen/polisbladen die elk jaar zijn afgegeven aan Wipro gedurende de periode 2015 tot en met 2019, betreffende de pakketpolis onder nummer 165749, WIA-excedent polis onder nummer 1657490100, WGA-hiaat uitgebreid polis onder nummer 1657490070, WGA-excedent polis onder nummer 1682740080, IVA-excedent onder polisnummer 1682740090;

b. een vermelding per jaar en per polis van het aantal verzekerde deelnemers over de periode 2015 tot en met 2019;

c. een vermelding per jaar en per polis van de loonsom van de deelnemers over de periode 2015 tot en met 2019;

d. een vermelding per jaar en per polis van de verzekerde rente over de periode 2015 tot en met 2019;

e. een vermelding per jaar en per polis van het aantal deelnemers waarvoor premie is voldaan over de periode 2015 tot en met 2019;
f. alle correspondentie inclusief e-mailverkeer tussen Wipro enerzijds en IAK, Absentum, AON en/of One Underwriting anderzijds gedurende de jaren 2015 tot en met 2019, voor zover betrekking hebbend op een van de onder a genoemde verzekeringen en/of op [appellant] ;
g. alle correspondentie tussen Wipro en haar moedermaatschappij in India betreffende de onder a genoemde verzekeringen over de periode 2015 tot en met 2019 en/of [appellant] , daaronder begrepen de beantwoording van de e-mail van 12 september 2016 van [naam 1] aan [naam 2] en [naam 3] (HR India);

h. alle premienota’s inclusief eventuele creditnota’s en eindafrekeningen en betaalbewijzen ten aanzien van de onder a genoemde verzekeringen, eveneens betrekking hebbend op de jaren 2015 tot en met 2019;
g.(dit had i moeten zijn, Hof) : een vermelding van eventuele andere verzekeringen dan de onder a genoemde, die met betrekking tot arbeidsongeschiktheid van de werknemers van Wipro zijn afgesloten dan wel van kracht waren gedurende de periode 2015 tot en met 2019.

Het hof concludeert dat Wipro in meerdere opzichten niet aan deze opdracht heeft voldaan.

Uit het overzicht dat verstrekt is als productie 16, is het hof zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onduidelijk hoeveel personen nu daadwerkelijk in 2015 en 2016 verzekerd zijn (geweest) onder de WIA Excedent verzekering. Ook is onduidelijk door wie en wanneer deze productie en de documenten waarnaar wordt verwezen zijn opgesteld. Evenmin is duidelijk uit hoeveel personen de “Former Philips” groep in de betreffende jaren bestond, hetgeen toch betrekkelijk eenvoudig weergegeven had kunnen worden. Het hof overweegt in dit verband dat uit productie 32, ingebracht voorafgaand aan de mondelinge behandeling, blijkt dat voor 2018 sprake was van vier losse WIA Excedent verzekeringen voor medewerkers niet zijnde Former Philips.

Uit productie 16 blijkt dat in de jaren 2013 tot en met 2015 zowel een WGA hiaat uitgebreid verzekering gold, als een WIA Excedent verzekering, terwijl de loonsommen voor beide verzekeringen gelijk waren. [appellant] wijst erop dat dit niet strookt met de stelling van Wipro (randnummer 11 conclusie van antwoord) dat voor alle werknemers een WGA hiaat verzekering gold en alleen voor Former Philips werknemers een WIA Excedent verzekering; in dat geval hadden de loonsommen voor beide verzekeringen immers verschillend moeten zijn. Ten aanzien van deze feiten ontbreekt een toelichting zijdens Wipro.

Verder komen de loonsommen die ten aanzien van 2016 vermeld worden voor de WGA hiaat verzekering (11 mio) en de WIA Excedent verzekering (3,8 mio) niet overeen met de loonsommen zoals vermeld op het polisblad voor 2016, waar voor beide verzekeringen een loonsom staat van 4,3 mio. Ten aanzien van dit feit ontbreekt een toelichting zijdens Wipro.

Deze opdracht hield in het overleggen van – samengevat – alle correspondentie tussen Wipro enerzijds, en haar moedermaatschappij in India, IAK, Absentum, AON en/of One Underwriting anderzijds betreffende de onder (a) genoemde verzekeringen en/of [appellant] over de periode 2015 tot en met 2019. Wipro heeft niet voldaan aan deze opdracht voor zover het communicatie met India betreft behoudens een verklaring van [naam 1] (productie 32), voormalig HR manager van Wipro, van 20 januari 2023. Hierin schrijft hij- samengevat – dat hij bij de HR afdeling in India getracht heeft budget los te krijgen voor de WIA Excedent verzekering maar dat dit niet is gelukt, en ‘dat de WIA Excedent verzekering nooit is afgesloten’.

[appellant] is in 2010 in dienst getreden bij Wipro. Tussen partijen is niet in geschil dat de pensioenregeling van Wipro op de arbeidsovereenkomst van toepassing is.

Met grief 3 betoogt [appellant] dat Wipro in strijd handelt met de beginselen van goed werkgeverschap door hem niet te compenseren voor de schade die hij lijdt als gevolg van het feit dat geen WIA Excedent verzekering is afgesloten. Deze grief slaagt. Het volgende is hiertoe redengevend.

Zoals hiervoor uiteengezet kan het hof niet vast stellen of gedurende één of meer van de jaren 2015 tot en met 2019 een WIA Excedent verzekering heeft gegolden voor onder meer [appellant] . Op grond van de overgelegde stukken kan niet worden uitgesloten dat in de jaren voorafgaand aan 2016, voor [appellant] een WIA Excedent verzekering van kracht was Vaststaat dat de hoogte van het salaris van [appellant] zodanig was dat hij (groot) belang had bij deze WIA Excedent verzekering. Bij het ontbreken van een andersluidende opgave van Wipro moet het hof veronderstellenderwijs aannemen dat dit niet voor alle werknemers van Wipro gold.

Wipro stelt dat de pensioenregeling op 1 januari 2016 is gewijzigd (hierna ‘de nieuwe pensioenregeling’) met instemming van de OR. Volgens Wipro geldt vanaf 1 januari 2016 voor alle werknemers de WGA-hiaat verzekering, en alleen voor een aanwijsbare groep “Former Philips” werknemers de WIA Excedent verzekering. Wat de exacte gang van zaken is geweest kan het hof niet vaststellen vanwege de tekortkomingen in de door Wipro overgelegde stukken. Met name kan niet worden uitgesloten dat aanvankelijk de nieuwe pensioenregeling wel een WIA Excedent verzekering omvatte voor alle werknemers (inclusief [appellant] ) en dat hiervoor ook premie is afgedragen, maar dat dit later is terug gedraaid. Wanneer deze correctie zou hebben plaatsgevonden ná de eerste ziektedag van [appellant] (juli 2017), acht het hof dit in strijd met de zorgvuldigheid die Wipro als goed werkgever betaamde. Immers, in dat geval viel [appellant] onder de dekking van de WIA Excedent verzekering en werd hij ernstig benadeeld door het terugdraaien van deze dekking, nog daargelaten dat gesteld noch gebleken is dat dit met hem is besproken of hij daarmee heeft ingestemd. Het hof neemt daarbij tot uitgangspunt dat het Wipro niet was toegestaan, binnen de grenzen van ‘goed werkgeverschap’, om zonder daartoe strekkende mededeling deze WIA Excedent verzekering eenzijdig te beëindigen.

Ook echter in de situatie dat de WIA Excedent verzekering zoals Wipro stelt, in het kader van de nieuwe pensioenregeling of daarbuiten, als separate verzekering, niet tot stand is gekomen voor de groep werknemers waartoe [appellant] behoort, heeft Wipro naar het oordeel van het hof gehandeld in strijd met de beginselen van goed werkgeverschap. Vast staat immers dat [naam 4] op 11 december 2015 een presentatie aan onder meer [appellant] heeft gegeven, waarin is vermeld dat ‘een separate offerte zou volgen voor de WIA Excedent verzekering’, en dat ‘De Amersfoortse hiervoor de beste aanbieding’ had. Wipro stelt in haar akte, onder verwijzing naar productie 22, dat op [appellant] op 10 mei 2016 een informatiesessie heeft bijgewoond waarin de nieuwe pensioenregeling werd gepresenteerd, waarin duidelijk vermeld was dat de WIA Excedent verzekering geen deel uit zou maken van dat plan. De presentatie zelf is niet overgelegd. Ook indien echter juist zou zijn dat in deze presentatie aan de OR gezegd is dat de WIA Excedent verzekering geen onderdeel uitmaakte van de nieuwe pensioenregeling, laat dit onverlet dat tijdens een eerdere bijeenkomst met de OR de verwachting is gewekt dat er een ‘separate offerte’ zou volgen voor deze verzekering. Vervolgens is blijkens een gespreksverslag van september 2016 van een gesprek tussen [naam 4] en [naam 1] , het afsluiten van een WIA Excedent verzekering voor alle werknemers met een inkomen boven het maximum dagloon op de agenda geweest, en is hiervoor in november 2016 een offerte aangevraagd. Dit is in lijn met de voornoemde gewekte verwachting. Het hof merkt daarbij op dat [appellant] van de verzekeraar in deze periode UPO’s ontving waarin de totstandkoming van de WIA Excedent verzekering werd bevestigd, waarover hierna in 2.18 meer. Gesteld noch gebleken is dat Wipro op enig moment ondubbelzinnig aan alle werknemers met een inkomen boven het maximum dagloon heeft gecommuniceerd dat zij afzag van het afsluiten van een WIA Excedent Verzekering voor deze groep. Dit had, indien dit zich zou hebben voorgedaan, wel op haar weg gelegen, gelet op het grote financiële belang voor de betrokken werknemers. Deze mededelingsplicht geldt a fortiori indien aangenomen zou moeten worden dat vóór 2016 wel een WIA Excedent verzekering van toepassing was voor [appellant] (zie hiervoor onder 2.15 en 2.16). Het hof weegt hierbij mee dat [appellant] door of namens Wipro in de veronderstelling mocht verkeren dat er voor hem een WIA Excedent verzekering was afgesloten.

Wipro heeft niet alleen deze mededeling achterwege gelaten,– in tegendeel – het staat vast dat aan [appellant] vanaf 2016 elk jaar een Uniform Pensioen Overzicht is verzonden waarin vermeld was dat ten behoeve van hem wél een WIA Excedent verzekering was afgesloten. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Wipro erkend dat de verzending van deze UPO’s een fout was van IAK, terwijl IAK moet worden aangemerkt als een hulppersoon van Wipro in de zin van artikel 7:76 BW. Het betreft hier een gerechtelijke erkentenis, waarop Wipro niet kan terugkomen zoals zij tracht te doen in haar akte sub 3.4. Tegen deze achtergrond kan [appellant] niet worden tegengeworpen dat hij niet op enig moment zelf heeft geïnformeerd bij Wipro naar de stand van zaken met betrekking tot het afsluiten van de WIA Excedent verzekering. Daaraan doet niet af dat Wipro in een toelichting in de akte overlegging producties heeft gesteld dat de fout niet is gemaakt door IAK/AON, maar door verzekeraar Absentum/One Underwriting, die ten onrechte de WIA excedent verzekering op de UPO’s zou hebben vermeld. Uitgifte van een UPO door een verzekeraar bevestigt dat die verzekeraar als pensioenuitvoerder volgens artikel 23 Pensioenwet een door een werkgever gedane pensioentoezegging uitvoert. Blijft echter dat de werkgever verantwoordelijk is voor het extern onderbrengen van die verplichting en dus ook voor de keuze van de pensioenuitvoerder.

Eveneens in de toelichting in de akte overlegging producties wijst Wipro op vaste jurisprudentie over de reikwijdte van de UPO. De betreffende jurisprudentie heeft voor zover het hof kan overzien, en bij gebrek aan nadere onderbouwing door Wipro, veelal betrekking op de vraag of een pensioenuitvoerder gehouden is de in de UPO vermelde uitkeringen te voldoen en niet – zoals in het onderhavige geval – of de pensioenuitvoerder een door de werkgever gedane toezegging uitvoert. Die vraag kan alleen aan de orde komen in een procedure waarin de pensioenuitvoerder zelf partij is Wipro heeft ook nagelaten stukken in het geding te brengen die haar stellingen in deze sluitend bewijzen. Zonder verdere toelichting, die ontbreekt, en tevens in lijn met de twee conclusie regel ziet het hof geen reden het standpunt in het tussenarrest met betrekking tot de verantwoordelijkheid van Wipro voor hulppersonen te nuanceren of aan te passen.

De slotsom is dat grief 3 slaagt, dat de overige grieven geen bespreking meer behoeven en dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Wipro is toerekenbaar tekort geschoten in haar verplichtingen op grond van artikel 7:611 BW en gehouden de schade die [appellant] dientengevolge lijdt te vergoeden.

Ten aanzien van het causaal verband tussen de schade en de tekortkoming heeft [appellant] gesteld – en zulks is ter zitting ook bevestigd door zijn echtgenote – dat hij indien hij had geweten dat deze verzekering niet door Wipro was afgesloten, zelf de verzekering zou hebben gesloten vanwege de verstrekkende financiële gevolgen voor hem en zijn gezin. Wipro heeft hiertegenover geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zodat het hof het causaal verband aanneemt.

De hoogte van de schade is niet betwist door Wipro¹, zodat het gevorderde bedrag van € 488.353,-- zal worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding in eerste aanleg.

Wipro zal als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep worden veroordeeld.