Gerechtshof Amsterdam, 12-12-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:3111, 200.307.393/01
Gerechtshof Amsterdam, 12-12-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:3111, 200.307.393/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 12 december 2023
- Datum publicatie
- 27 december 2023
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2023:3111
- Zaaknummer
- 200.307.393/01
Inhoudsindicatie
Beroepsaansprakelijkheid advocaat; schade als gevolg van beroepsfout tijdens procedure; vordering van derde onherroepelijk in rechte vastgesteld.
Bij de beoordeling of de door appellante gevorderde schade - die gerelateerd is aan de vordering van een derde op haar - voor vergoeding in aanmerking komt, is van belang dat sprake moet zijn van feitelijk nadeel. Bepalend is op welke wijze het gestelde geleden nadeel aan het vermogen van appellante kan worden gerelateerd. Hierbij gaat het niet om vermogen als het geheel van rechten en verplichtingen, maar om vermogen in feitelijk-economische zin.
Naar het oordeel van het hof houdt de onherroepelijke vaststelling dat derde een vordering heeft op appellante niet zonder meer in dat de in dit kader door appellante gevorderde schade voor vergoeding in aanmerking komt. Het is in de omstandigheden van het geval niet aannemelijk dat appellante ooit haar schuld aan de derde zal voldoen. Bij deze stand van zaken kan de gevorderde schade die is gerelateerd aan de vordering van de derde niet worden toegewezen.
Uitspraak
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.307.393/01
zaaknummer / rolnummer rechtbank Amsterdam : C/15/303885 / HA ZA 20-375
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 december 2023
inzake
de naamloze vennootschap
CARIGNA INVESTMENTS N.V.,
gevestigd te Curaçao,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. R.M.T. van den Bosch te Rotterdam,
tegen
1. de naamloze vennootschap
KÖSTER ADVOCATEN N.V.,
gevestigd te Oldenzaal,
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. W.F. Hendriksen te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Carigna en Köster Advocaten c.s. (in mannelijk enkelvoud) worden genoemd.
1 De zaak in het kort
Partijen verschillen van mening over de vraag of Köster Advocaten c.s. schade aan Carigna moet vergoeden. Volgens Carigna is Köster Advocaten c.s. aansprakelijk voor beroepsfouten gemaakt in een schadestaatprocedure tussen Carigna en [naam 1] waardoor Carigna ten onrechte is veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan [naam 1] , althans ten onrechte is veroordeeld tot betaling van een te hoog schadebedrag. De rechtbank heeft geoordeeld dat er beroepsfouten zijn gemaakt, maar dat de door Carigna gevorderde schade niet voor vergoeding in aanmerking komt omdat Carigna in werkelijkheid geen schade lijdt. In hoger beroep beoordeelt het hof de vorderingen van Carigna opnieuw.
2 Het geding in hoger beroep
Carigna is bij dagvaarding van 28 januari 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 24 november 2021 (hierna: het vonnis), onder bovenvermeld zaaknummer / rolnummer gewezen tussen Carigna als eiseres en Köster Advocaten c.s. als gedaagde. Köster Advocaten c.s. heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis, tevens houdende een incident tot overlegging van bepaalde bescheiden ex art. 843a Rv, met producties 69-84;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
- memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
- aanvullende productie 85 zijdens Carigna.
Partijen hebben de zaak ter zitting van het hof van 25 september 2023 door hun advocaten doen toelichten. Mr. van den Bosch voornoemd en mr. Bogaards, kantoorgenoot van mr. Hendriksen voornoemd, hebben dit gedaan aan de hand van spreekaantekeningen, die zijn overgelegd. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ten slotte is arrest gevraagd.
In de hoofdzaak
Carigna heeft in principaal hoger beroep haar eis vermeerderd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en zij heeft gevorderd dat het hof, kort samengevat en zakelijk weergegeven, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- zal bekrachtigen de verklaring voor recht dat Köster Advocaten c.s. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de met Carigna gesloten overeenkomst van opdracht met betrekking tot behandeling van de schadestaatprocedure;
- de overeenkomst van opdracht volledig zal ontbinden, en Köster Advocaten c.s. ieder voor zich, althans hoofdelijk, zal veroordelen tot terugbetaling van de bedragen die uit hoofde van de overeenkomst van opdracht zijn betaald, vermeerderd met wettelijke rente;
alsmede:
- Köster Advocaten c.s. ieder voor zich, althans hoofdelijk, zal veroordelen tot betaling van het bedrag van € 3.858.411,-- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 5 februari 1999 tot aan de dag der algehele voldoening, althans een door het hof te bepalen datum, alsmede vermeerderd met € 47.953,51,-- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 mei 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
- subsidiair Köster Advocaten c.s. ieder voor zich, althans hoofdelijk, zal veroordelen tot betaling van de hiervoor genoemde bedragen verminderd met het bedrag dat Carigna bij het correct voeren van verweer verschuldigd zou zijn geworden aan [naam 1] te betalen als schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente;
- meer subsidiair Köster Advocaten c.s. ieder voor zich, althans hoofdelijk, zal veroordelen tot betaling van een bedrag gelijk aan het verschil tussen de wettelijke handelsrente en de wettelijke rente te berekenen over het bedrag van € 3.858.411,--, althans een gedeelte van dat bedrag dat het hof terecht beoordeelt, te rekenen vanaf 5 februari 1999 tot aan de dag der algehele voldoening, althans een door het hof te bepalen datum;
alsmede:
- Köster Advocaten c.s. ieder voor zich, althans hoofdelijk, zal veroordelen tot betaling van het bedrag van € 14.233,57,-- ter zake van de proceskostenveroordeling uit het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 12 februari 2013, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 februari 2013, althans de datum van de dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening;
- Köster Advocaten c.s. ieder voor zich, althans hoofdelijk, zal veroordelen tot betaling van het bedrag van € 22.753,37 (exclusief BTW), ter zake van buitengerechtelijke kosten althans schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 maart 2013, althans de datum van de dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening;
- Köster Advocaten c.s. hoofdelijk zal veroordelen in de proceskosten van het geding in beide instanties, waaronder de kosten van het incident ex art. 843a Rv.
Köster Advocaten c.s. heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, zo nodig onder verbetering, wijziging of aanvulling van gronden, zal bekrachtigen en – uitvoerbaar bij voorraad – Carigna zal veroordelen in de kosten van het principaal hoger beroep, waaronder begrepen nakosten.
Köster Advocaten c.s. heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover voor recht is verklaard dat Köster Advocaten c.s. toerekenbaar tekort is geschoten, de algemene voorwaarden ter zijde zijn gesteld en het beroep op verjaring ten aanzien van mr. [geïntimeerde 2] (geïntimideerde in principaal hoger beroep onder 2) is afgewezen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
Carigna heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het hof – uitvoerbaar bij voorraad – de grieven van het incidenteel hoger beroep zal verwerpen en het vonnis voor wat betreft de door de grieven van Köster Advocaten c.s. bestreken onderwerpen zal bekrachtigen en Köster Advocaten c.s. zal veroordelen in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
Beide partijen hebben in principaal en in incidenteel hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
In het incident
Carigna heeft in het incident op de voet van art. 843a Rv gevorderd dat het hof Köster Advocaten c.s. zal gebieden binnen vijf dagen na het in het incident te wijzen arrest aan Carigna een afschrift te verstrekken van:
- alle onder de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht betaalde facturen (inclusief specificatie) van Köster Advocaten c.s.; en/of
- een overzicht van de door Köster Advocaten c.s. uit hoofde van de overeenkomst van opdracht ontvangen betalingen.
Köster Advocaten c.s. heeft verweer gevoerd.
3 Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3.1 t/m 3.19 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
Tussen Carigna en de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) is in 1999 een geschil gerezen over de verkoop door Carigna van een aan Carigna in eigendom toebehorende zaak aan de Damstraat /hoek Nes ( Damstraat 2) te Amsterdam (hierna: het Pand) aan een derde. [naam 1] huurde een gedeelte van de eerste verdieping van het Pand. Het gehuurde werd gebruikt als magazijn en opslagruimte in het kader van de exploitatie van het in de naastgelegen panden aan de Nes gelegen Rho Hotel (hierna: het Rho Hotel). [naam 1] is indirect enig aandeelhouder en middellijk statutair bestuurder van de vennootschap Rho Hotel B.V. Op grond van een in de met [naam 1] gesloten huurovereenkomst opgenomen beding was Carigna verplicht het Pand bij voorgenomen verkoop eerst aan [naam 1] te koop aan te bieden (hierna: het voorkeursrecht van koop). Carigna heeft het Pand aan een derde verkocht.
[naam 1] vond dat Carigna het voorkeursrecht van koop had geschonden en heeft Carigna daarom in rechte betrokken. Bij vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam van 18 mei 2001, bekrachtigd in hoger beroep bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 januari 2004, is Carigna veroordeeld tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat wegens schending van het voorkeursrecht van koop. Het door Carigna ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad bij arrest van 24 juni 2005 verworpen.
In de hierop volgende schadestaatprocedure (hierna: de Schadestaatprocedure) vorderde [naam 1] veroordeling van Carigna tot betaling van € 4.407.568,53, bestaande uit gederfde winst, gederfde waardevermeerdering, (buiten)gerechtelijke kosten en wettelijke handelsrente vanaf 5 februari 1999.
Carigna heeft zich in de Schadestaatprocedure in eerste aanleg bij de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam en gedurende een gedeelte van het hoger beroep (tot en met de memorie van antwoord van [naam 1] ) bij het gerechtshof te Amsterdam laten bijstaan door Köster Advocaten, van welk kantoor mr. [geïntimeerde 2] zich als haar advocaat heeft gesteld.
Bij faxbrief van 31 januari 2006 heeft mr. [geïntimeerde 2] zijn toenmalig contactpersoon bij Carigna gevraagd of Carigna voornemens is de door [naam 1] verzochte (proces)kostenveroordeling van de onder 3.3 bedoelde procedure bij de Hoge Raad te betalen. Deze brief sluit mr. [geïntimeerde 2] af met:
I can also not judge whether or not it is sensible to pay this money. This depends on the question how to deal with Carigna Investments N.V. as company (do you want to keep this company in the air or liquidate this company in the near future?
Bij e-mail van 8 februari 2007 heeft mr. [geïntimeerde 2] zijn toenmalig contactpersoon bij Carigna onder meer het volgende geschreven:
I still have no idea what youre strategy is with Carigna: will this company finally go bankrupt or should it be liquidatied. What goal do we have with continuing the proceedings, apart from avoiding a verdict in which Carigna is forced to pay damage?
It is likely that Carigna will pay any damage in case there is a verdict as aforementioned ???
De kantonrechter van de rechtbank Amsterdam heeft bij tussenvonnis van 10 november 2016 geoordeeld dat gegeven de eerdere rechterlijke uitspraken er geen ruimte meer is voor discussie of Carigna schadeplichtig is of niet en dat dit niet wegneemt dat slechts werkelijke schade voor vergoeding in aanmerking kan komen. Dat brengt mee dat volgens de kantonrechter in de eerste plaats duidelijk moet zijn dat [naam 1] tot aankoop van het pand zou zijn overgegaan en dat er bijvoorbeeld geen financiële beletselen waren. In dit tussenvonnis staat verder dat als voldoende vaststaat dat [naam 1] tot aankoop was overgegaan, zijn schadeposten dan zijn: de niet gerealiseerde extra winst, verlies aan vermogensstijging in zekere mate en kosten gemaakt om de schade vast te stellen. De schade zal volgens de kantonrechter door een deskundige vastgesteld moeten worden, waarbij volgens de kantonrechter onder meer de volgende onderdelen moeten worden betrokken om een winstderving te kunnen schatten: omzetstijging, exploitatiekosten, investeringskosten, verbouwingskosten, financieringskosten en dergelijke. Ten slotte heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.
Na de comparitie van partijen op 12 februari 2007 heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 24 augustus 2007 Horwath HTL te Hilversum als deskundige benoemd om de omvang van de schade vast te stellen. In het door Horwath HTL opgestelde deskundigenrapport van 12 november 2008 (hierna: het Horwath-rapport) is onder meer is opgenomen dat de netto contante waarde berekening van de geleden schade van [naam 1] door het niet hebben kunnen aankopen van het pand aan de Damstraat werd begroot op € 3.858.411.
In een als Bijlage I (‘overzicht communicatie partijen’) bij het Horwath-rapport gevoegd ‘GESPREKSVERSLAG HORWATH HTL – DE HEER [naam 1] (RHO HOTEL)’ van 25 april 2008 is onder meer het volgende opgenomen:
(...)
De heer [naam 1] was en is eigenaar van het RHO Hotel gelegen aan de Nes 5-23 te Amsterdam . (...)
In dezelfde Bijlage I bevindt zich voorts een brief van Berk Accountants en Belastingadviseurs aan Horwath HTL van 19 september 2008, waarin onder meer staat:
Op verzoek van mevrouw [naam 2] van Rho Hotel B.V. te Amsterdam ontvangt u hierbij de bladzijden 18, 19 en 20 van het door ons kantoor samengestelde financieel verslag 2005, d.d. 13 november 2006.
Bovenaan de bijgevoegde pagina’s 18, 19 en 20 van de toelichting op de winst- en verliesrekening over 2005 staat telkens: ‘Rho Hotel B.V. Amsterdam’.
Bij e-mail van 8 mei 2008 deelt de toenmalig contactpersoon van mr. [geïntimeerde 2] bij Carigna mr. [geïntimeerde 2] mee dat men niet aanwezig zal zijn bij een bijeenkomst met de deskundige en vraagt ze hem:
When do you think we should close Carigna Amsterdam?
Bij e-mail van 30 januari 2009 heeft mr. [geïntimeerde 2] aan zijn contactpersoon voor Carigna onder meer het volgende geschreven:
Enclosed you receive a copy of the statement that we issued today in court [de akte na deskundigenbericht, hof].
The statement is only a response to the report of the expert.
In the final report of the expert it is concluded that there is a damage of € 4.623.802,-- per ultimo 2008.
(...)
The situation that the damage turns out to be approximately € 4.623.802 doesn’t make a difference when it comes to the question could Carigna pay this amount of money as damage? The answer on this question is clear, I don’t think so.
Nadat [naam 1] en Carigna (onder meer) ieder bij akte op het Horwath-rapport hebben gereageerd, de procedure enige tijd geschorst is geweest in verband met de vraag of Carigna was opgehouden te bestaan en de deskundige op verzoek van de kantonrechter bij brief van 5 januari 2010 nog een nadere toelichting op het rapport heeft gegeven, waar partijen vervolgens op hebben gereageerd, is Carigna bij eindvonnis van 12 mei 2010 veroordeeld om – conform de schadevaststelling in het Horwath-rapport – aan [naam 1] te betalen een bedrag van € 3.858.411,--, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 5 februari 1999 tot aan de dag der voldoening. Carigna is tevens veroordeeld tot betaling van € 23.942,80 aan buitengerechtelijke kosten en van € 24.010,71 aan proceskosten.
Bij e-mail van 4 juni 2010 heeft mr. [geïntimeerde 2] aan de heer [naam 3] , zijn toenmalige contactpersoon bij Carigna onder meer het volgende geschreven:
Reference is maid to our telephone conversation about the verdict of May 12th last in the case against mr. [naam 1] .
(...) To my opinion, I think we should dispute this decision in appeal. The interest involved is important enough not to use the opportunity to change the outcome of the case.
The execution of the verdict will not be effected by introducing the case to the Court of Appeal. Problem for mr. [naam 1] that he will not find assets to execute the verdict. Mr. [naam 1] might be challenged to request for a bankruptcy in the Court of Curacao. I explained to you that the basic requirements for opening an insolvency proceeding is that there should be a situation in which the company is stopped paying creditors and there are more than one creditor . The last mentioned circumstance will be hard for mr. [naam 1] to prove.
A bankruptcy of Carigna will not help mr. [naam 1] to pay his damage. This might be an indirect step to hold the Board of Directors liable for not paying his damage. I explained to you that based upon the circumstances known to me, I can see no reasonable grounds for a successful claim ta any of the Board of Directors.
Köster Advocaten c.s. heeft namens Carigna hoger beroep ingesteld en een memorie van grieven ingediend. Daarna heeft Köster Advocaten c.s. zich formeel onttrokken en heeft de huidige advocaat de zaak overgenomen. Bij pleidooi heeft deze advocaat een aantal aanvullende verweren geformuleerd.
Bij arrest van 12 februari 2013 heeft het gerechtshof te Amsterdam overwogen dat aan de pas bij gelegenheid van pleidooi voldoende concreet naar voren gebrachte verweren voorbij zal worden gegaan, omdat het nieuwe grieven zijn en [naam 1] niet ondubbelzinnig heeft ingestemd met een uitbreiding van het debat in hoger beroep. Het gerechtshof heeft vervolgens de grieven 1 en 2 van Carigna die in de memorie van grieven waren vervat, beoordeeld. Het hof heeft deze grieven verworpen en heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
Bij brief van 14 maart 2013, gericht aan “Köster Advocaten N.V. T.a.v. de heer mr. J.J. [geïntimeerde 2] ”, heeft (de advocaat van) Carigna mr. [geïntimeerde 2] en Köster Advocaten aansprakelijk gesteld voor haar schade, omdat is nagelaten de bij pleidooi in hoger beroep aangevoerde verweren hetzij in eerste aanleg dan wel in hoger beroep bij memorie van grieven aan te voeren.
Hierin is voor zover relevant het volgende opgenomen:
Gezien de hierboven beschreven tekortkomingen houdt Carigna lnvestments u, alsmede uw kantoor hoofdelijk aansprakelijk voor de als gevolg van deze tekortkomingen door haar geleden en nog te lijden schade.
(...)
Gezien de aard van de gemaakte fout, alsmede gelet op de inhoud van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 21 februari 2013 lijken de kansen van een succesvolle
cassatie betrekkelijk gering. Carigna lnvestments is voornemens om zekerheidshalve een cassatieadvies te vragen, alsmede - zo dat nuttig moge blijken - ook cassatie in te stellen om in ieder geval niet de cassatietermijn ongebruikt te laten verstrijken. Zij houdt u en uw kantoor aansprakelijk voor de hiermee gemoeide kosten.
Daarnaast maakt Carigna lnvestments aanspraak op vergoeding c.q. terugbetaling van de door haar gemaakte kosten van juridische bijstand in zowel eerste aanleg, als in hoger beroep.
Bij brief van 8 maart 2018 – geadresseerd aan “Via de deurwaarder Köster Advocaten t.a.v. De heer mr. J.J. [geïntimeerde 2] ” – heeft de advocaat van Carigna onder meer het volgende geschreven:
Geachte confrère,
Ik verwijs naar mijn brief van 14 maart 2013 (zie bijlage). In deze brief heeft cliënte u en Koster Advocaten (hierna gezamenlijk te noemen: Koster) hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de fouten die zijn gemaakt in de behandeling van de procedure tegen de heer [naam 1] . Hierdoor is Carigna veroordeeld tot het betalen van:
- -
-
EUR 3.858.411,- (hoofdsom)
- -
-
De wettelijke handelsrente vanaf 5 februari 1999 en;
- -
-
EUR 23.942,80 aan kosten en;
- -
-
EUR 14.072,15 aan proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente;
Als gevolg van de tekortkomingen van Koster heeft Carigna schade geleden en lijdt zij thans nog steeds schade. Voor deze en toekomstige schade heeft zij Koster aansprakelijk gesteld. Het handelen/nalaten van Koster kwalificeert als een beroepsfout. Carigna maakt tevens aanspraak op vergoeding c.q. terugbetaling van de door haar gemaakte kosten van juridische bijstand die is verleend door Koster.
Hierbij bericht ik u dat Carigna zich ondubbelzinnig het recht voorbehoud om nakoming van de verplichting van Koster tot het betalen van schadevergoeding c.q. terugbetaling van de gemaakte (juridische) kosten te vorderen. U dient deze brief te beschouwen als een schriftelijke mededeling in de zin van artikel 3:317 BW.
Bij deurwaardersexploot van 9 maart 2018 is deze brief van 8 maart 2018 (uitsluitend) aan Köster Advocaten betekend en in ontvangst genomen door een medewerkster van dat kantoor.
Bij brief van 30 januari 2020 heeft (de advocaat van) Carigna mededeling gedaan van de overdracht op 30 oktober 2019 van haar vordering op Köster Advocaten c.s. aan Foret Holdings Ltd, in het kader van een procesfinancieringsarrangement en verder medegedeeld dat de brief geldt als een mededeling van cessie in de zin van artikel 3:94 lid 1 BW. Carigna voert de procedure op eigen naam krachtens lastgeving.