Gerechtshof Amsterdam, 31-03-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:3639, 200.323.830 OK

Deze zaak gaat, kort gezegd, over het volgende. [A] en haar dochtermaatschappijen (hierna gezamenlijk: de [A] Groep) bevinden zich sinds 2016 in financiële moeilijkheden. De leningen onder alle kredietfaciliteiten van de [A] Groep zijn opeisbaar (in 2016 circa € 1.387 miljoen). Bij de financiering zijn circa 15 financiers betrokken. De [A] Groep is sinds 2016 in gesprek met de financiers over een oplossing. [A] is in november 2022 bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de WHOA-rechter) een besloten akkoordprocedure in de zin van artikel 369 e.v. Fw (hierna: de WHOA-procedure) gestart. Volgens de Aandeelhouder handelen het bestuur en de raad van commissarissen van [A] , in het bijzonder de CFO en de voorzitter van de raad van commissarissen, in het traject dat uiteindelijk moet leiden tot een gehomologeerd herstructureringsplan in strijd met regels van corporate governance en/of de artikelen 2:8 en 2:9 BW. Een belangrijk verwijt is dat de belangen van de Aandeelhouder worden veronachtzaamd en dat alternatieve plannen, die de continuïteit van de [A] Groep beter waarborgen, niet of onvoldoende worden onderzocht. Er is volgens de Aandeelhouder sprake van gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [A] te twijfelen en daarom moet een enquête worden gelast en moeten onmiddellijke voorzieningen worden getroffen.

De [A] Groep drijft een scheepvaartonderneming die onder andere maritiem vrachtvervoer en dienstverlening verzorgt. De [A] Groep exploiteert en beheert een wereldwijd opererende vloot van ongeveer 100 schepen en heeft ongeveer 2000 medewerkers in dienst. [A] is de topholding van de groep. [A] houdt alle aandelen in Lamo Holding B.V. (hierna: Lamo), die de aandelen in diverse dochterondernemingen houdt (de schepen zijn telkens ondergebracht in separate entiteiten). Het gehele economisch belang van de [A] Groep berust uiteindelijk bij F.D. [A] (hierna met verzoeksters: de Aandeelhouder).

Het bestuur van [A] wordt gevormd door [D] (hierna: de CEO) en [E] (hierna: de CFO). De raad van commissarissen (hierna: de RvC) van [A] bestond tot november 2022 uit drie personen en bestaat thans uit vijf personen, te weten: [F] , [G] (hierna: de voorzitter RvC), [H] , [B] en [C] . [F] is in 2013 als lid aangetreden en [G] en [H] zijn in september 2017 benoemd. De Aandeelhouder heeft [B] en [C] op 18 november 2022 benoemd. In het bestuursreglement (management board by-laws) van [A] is bepaald dat, in het geval het bestuur bestaat uit twee leden, bij staking van de stemmen in het bestuur de voorzitter RvC de doorslaggevende stem heeft.

De [A] Groep wordt hoofdzakelijk gefinancierd met vreemd vermogen. De financiering is doorgaans verstrekt op bilaterale basis (per entiteit). In 2016 voldeed één van de groepsvennootschappen niet meer aan één van de convenanten onder de financiering. Als gevolg daarvan werden alle leningen ineens opeisbaar. De totale financieringslast bedroeg toen circa € 1.387 miljoen. Na onderhandelingen met de financiers is de [A] Groep op 13 november 2018 met de meerderheid van haar financiers een zogeheten Framework Agreement aangegaan, waarbij de meeste (bilaterale) kredieten werden geconsolideerd en de entiteiten over en weer garanties hebben gesteld (een groepsgarantie).

Sindsdien is door de [A] Groep getracht om met de financiers tot een regeling te komen. De [A] Groep genereerde voldoende cashflow om haar activiteiten voort te zetten. De [A] Groep heeft gedurende deze onderhandelingen een substantieel deel van haar schulden kunnen aflossen, onder meer door verkoop van schepen. De totale schuld van de [A] Groep is gedaald van circa USD 1.464 miljoen per 1 januari 2018 naar circa USD 800 miljoen per 1 maart 2023. De Framework Agreement leidde uiteindelijk evenwel niet tot een bestendige oplossing van de financiële problemen van de [A] Groep. Onder andere door de COVID-19 pandemie waren de in de Framework Agreement opgenomen verplichtingen niet langer haalbaar. De [A] Groep zag zich daarom genoodzaakt opnieuw in onderhandeling te treden met haar financiers.

De CFO en de MoCom (Monitoring Committee, een groep van financiers) hebben in het voorjaar van 2021 een nieuw plan ontworpen en dit in juli 2022 aan de financiers gepresenteerd. De CEO heeft in augustus 2022 een alternatief plan aan de CFO gemaild. Na de zomer van 2022 hebben een aantal financiers individuele verhaalsacties op schepen ondernomen (of daarmee gedreigd). Mede om die reden zijn [A] en Lamo in november 2022 de WHOA-procedure begonnen. Bij beschikking van 24 november 2022 heeft de WHOA-rechter in dat kader op verzoek van [A] en Lamo een afkoelingsperiode van drie maanden verleend.

Bij brief van 11 oktober 2022 heeft de Aandeelhouder aan het bestuur en de RvC van [A] laten weten dat hij voornemens was om twee nieuwe leden van de RvC te benoemen, in aanvulling op de drie bestaande leden. Op 14 oktober 2022 vond een bespreking plaats tussen de Aandeelhouder, het bestuur en de RvC. Kort daarvoor ontving de CEO van de CFO een voorstel tot wijziging van de management board by-laws van het bestuur van [A] . De CEO heeft met deze wijziging niet ingestemd, waardoor deze niet is aangenomen. Op 14 november 2022 heeft de Aandeelhouder een voorgenomen aandeelhoudersbesluit tot benoeming van [C] en [B] als nieuwe commissarissen aan het bestuur en de RvC doen toekomen. De RvC en de CFO hebben aan de Aandeelhouder laten weten geen noodzaak te zien voor benoeming van twee nieuwe, extra commissarissen. Op 18 november 2022 heeft de Aandeelhouder het besluit genomen om [B] en [C] als commissaris te benoemen. Kort daarvoor (op 16 november 2022) had de RvC besloten tot aanpassing van de supervisory board by-laws van [A] . De aanpassingen hadden onder meer betrekking op de tegenstrijdig belang-clausule en de informatievertrekking aan de Aandeelhouder.

Op 30 november 2022 heeft de Aandeelhouder aan de voorzitter RvC verzocht om af te treden als voorzitter en lid van de RvC. De voorzitter RvC heeft kenbaar gemaakt niet aan dat verzoek te zullen voldoen. De Aandeelhouder heeft daarop op 2 december 2022 aan het bestuur en de RvC van [A] bericht dat hij voornemens was de voorzitter RvC op 5 december 2022 te ontslaan.

Op zondagmiddag 4 december 2022 heeft [A] een (voorwaardelijk) verzoek op grond van artikel 379 Fw bij de WHOA-rechter ingediend, inhoudende – kort gezegd – dat wordt bepaald dat de Aandeelhouder gedurende het herstructureringsproces geen bestuurders en commissarissen mag benoemen, schorsen of ontslaan. De CEO was dat weekend met de Aandeelhouder in Rome en is van het indienen van dit verzoek toen niet op de hoogte gesteld. Op maandagochtend 5 december 2022 heeft de CFO de CEO telefonisch geïnformeerd. De CEO heeft zijn instemming voor indiening van het verzoek niet gegeven. De CFO heeft de indiening van het verzoek vervolgens voorgelegd aan de voorzitter RvC die, na raadpleging van de RvC, heeft ingestemd met de indiening van het verzoek. Bij kop-staart-beschikking van 5 december 2022 heeft de WHOA-rechter het verzoek ex parte voorlopig toegewezen. Bij beschikking van 13 december 2022 heeft de WHOA-rechter ambtshalve mr. F. Verhoeven als observator (als bedoeld in artikel 380 Fw) aangesteld. Bij beschikking van 23 december 2022 heeft de WHOA-rechter bepaald dat de Aandeelhouder zijn stemrecht op de aandelen in [A] niet kan uitoefenen met betrekking tot het schorsen, benoemen en ontslaan van enige bestuurder of commissaris van [A] .

Op 16 december 2022 heeft de Aandeelhouder bij de WHOA-rechter een verzoek ingediend tot het benoemen van een herstructureringsdeskundige ex artikel 371 Fw. Dit verzoek heeft de Aandeelhouder daarna weer ingetrokken.

De onderhandelingen tussen [A] en de financiers (en de MoCom) hebben geleid tot een Restructuring and Support Agreement (hierna: RSA). Dit herstructureringsvoorstel houdt samengevat in dat (een deel van) de financiers een deel van de bestaande schuld van de [A] Groep afschrijven en in ruil (via een STAK) daarvoor (economisch) aandeelhouder van Lamo zullen worden (een debt-for-equity swap). Een groot deel van de schuld van de [A] Groep zal voorts worden omgezet in leningen tegen gewijzigde leningsvoorwaarden. Na de debt-for-equity swap zal de vloot van de [A] Groep worden opgedeeld in twee delen. De Offshore Support Vessel-vloot (de OSV-vloot) zal worden geliquideerd in een onderhands verkoopproces en de resterende segmenten High Heat, Tanker, Livestock en Emergency Response and Rescue zullen als zelfstandige onderneming in een NewCo (waarvan de aandelen zullen gehouden door Lamo) verder gaan. Deze herstructurering zal uitgevoerd worden met behulp van twee (gelijktijdige) gerechtelijke procedures: een WHOA-procedure in Nederland en een scheme of arrangement in Engeland. [A] zal op die manier solvent worden geliquideerd.

The majority of the Supervisory Board approves and ratifies (as the case may be) the Management Board Resolution. (...).

In the event the Management Board Resolution is not considered to be taken validly and the abstaining from voting (onthouden van stemmen) by the CEO ( [D] ) and the voting in favor (...) by the CFO ( [E] ) is considered a tie of votes, the chairman of the Supervisory Board (...) votes in favor of the Management Board Resolution, (...), all to the extent necessary.”

Op 29 december 2022 heeft het bestuur, nadat de audit support letters van de financiers waren verkregen, de jaarrekening 2021 van [A] opgemaakt en ondertekend. De RvC heeft dezelfde dag een positief advies gegeven, gevolgd door een goedkeurende verklaring van de accountant. Op 30 december 2022 heeft de CEO de jaarrekening 2021 aan de Aandeelhouder gestuurd met het verzoek deze vast te stellen. De Aandeelhouder had bij e-mailbericht van 29 december 2022 reeds enkele bezwaren tegen de (concept) jaarrekening 2021 kenbaar gemaakt. De Aandeelhouder heeft zich daarna nog verstaan met de accountant, maar dit heeft zijn bezwaren niet weggenomen. [A] heeft de jaarrekening 2021 vervolgens als niet-vastgesteld gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. De Aandeelhouder is hiervan op 1 januari 2023 door de CFO op de hoogte gesteld.

Uit een op grond van de Framework Agreement twee keer per jaar uit te voeren waardering van de vloot van de [A] Groep bleek dat de Fair Market Value van de totale vloot per 31 december 2022 de totale netto schuld van de [A] Groep met USD 117 miljoen overtrof. [A] heeft de financiers van de [A] Groep hierover bij brief van 13 januari 2023 geïnformeerd.

Bij brief van 13 januari 2023 heeft [A] de Aandeelhouder opgeroepen voor een algemene vergadering op 30 januari 2023. Als agendapunten zijn in deze oproepingsbrief vermeld: vaststelling van de jaarrekening 2021, het verlenen van decharge aan de bestuurders en de commissarissen van [A] en goedkeuring van de met de RSA beoogde transactie, voor zover daarvoor goedkeuring van de algemene vergadering is vereist.

Ondertussen werkten [A] en haar financiers aan een aangepaste versie van de RSA die voorzag in de mogelijkheid dat de voor onderdelen van de herstructurering benodigde goedkeuring van de Aandeelhouder achterwege zou blijven, door – kort gezegd – te bepalen dat voor die onderdelen in dat geval toestemming van de WHOA-rechter zou worden gevraagd in het kader van de homologatie van een nog voor te leggen akkoord.

Bij emailbericht van 20 januari 2023 heeft de Aandeelhouder bij monde van zijn advocaat op de oproepingsbrief gereageerd en onder meer zijn bezwaren tegen de concept jaarrekening 2021 en de (concept) RSA kenbaar gemaakt.

Bij emailbericht van 27 januari 2023 heeft de legal counsel van [A] een execution version van de RSA d.d. 26 januari 2023 aan onder meer de Aandeelhouder doen toekomen. Deze versie bevatte enkele wijzigingen ten opzichte van de eerdere versie van 9 december 2022, onder meer wat betreft de voor onderdelen van de herstructurering benodigde aandeelhoudersgoedkeuring.

De execution version van de RSA is namens [A] door de CFO ondertekend.

Op 30 januari 2023 heeft een algemene vergadering van [A] plaatsgevonden. Op de agenda stond onder meer de vaststelling van de jaarrekening 2021. De Aandeelhouder heeft tijdens de algemene vergadering geweigerd de jaarrekening van 2021 vast te stellen en decharge te verlenen aan de bestuurders en de commissarissen. Tijdens de algemene vergadering heeft de Aandeelhouder medegedeeld dat Alvarez & Marsal een alternatief herstructureringsplan had opgesteld. Dit plan zou volgens de Aandeelhouder wel recht doen aan het positieve eigen vermogen van de [A] Groep en de continuïteit van de onderneming beter waarborgen, de debt-for-equity swap zou achterwege kunnen blijven.

Bij beschikking van 14 maart 2023 heeft de WHOA-rechter de afkoelingsperiode verlengd tot en met 30 april 2023, of zoveel eerder als de RSA is geëindigd.