Gerechtshof Amsterdam, 21-02-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:438, 200.316.902/01
Gerechtshof Amsterdam, 21-02-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:438, 200.316.902/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 21 februari 2023
- Datum publicatie
- 4 maart 2023
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2023:438
- Zaaknummer
- 200.316.902/01
Inhoudsindicatie
Kort geding. Bericht van AFM op haar website omtrent uitkomst van het hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven met betrekking tot door haar opgelegde last onder dwangsom wegens inbreuken in de zin van de Wet handhaving consumentenbescherming onzorgvuldig jegens betrokken rechtspersonen. Gewijzigde versie van dat bericht na kort-gedingvonnis in eerste aanleg echter wel toelaatbaar. Onvoldoende aanleiding tot het alsnog treffen van een voorziening, wel proceskosten eerste aanleg ten laste van AFM. Feitelijke handeling bestuursorgaan en algemene beginselen behoorlijk bestuur.
Uitspraak
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.316.902/01 SKG
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/721142 / KG ZA 22-689
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 februari 2023
inzake
1 WINDSHAREFUND N.V.,
2. WINDSHAREFUND B.V.,
3. WINDSHAREFUND I B.V.,
4. WINDSHAREFUND II B.V.,
5. WINDSHAREFUND III B.V.,
gevestigd te Arnhem,
appellanten,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
Stichting AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.J. de Heer te Den Haag.
1 Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna gezamenlijk WSF c.s. genoemd. Geïntimeerde wordt de AFM genoemd.
WSF c.s. zijn bij dagvaarding van 23 september 2022 in hoger beroep gekomen
van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 29 augustus 2022, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen WSF c.s. als eiseressen en de AFM als gedaagde.
Partijen hebben de volgende stukken ingediend:
- de appeldagvaarding met daarin opgenomen de grieven, met producties,
- memorie van antwoord, met een productie.
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 19 januari 2023. Namens WSF c.s. is gepleit door mrs. G.P Roth en L.B.G. Hillen, advocaten te Amsterdam, en namens de AFM door mr. M. Dijkstra, advocaat te Den Haag, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
Ten slotte is arrest gevraagd.
WSF c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en hun vordering zoals in het petitum van de appeldagvaarding gewijzigd alsnog zal toewijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
De AFM heeft geconcludeerd, samengevat, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en de gewijzigde eis zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
2 Zaak in het kort en feiten
Deze zaak heeft betrekking op de publicatie door de AFM van een persbericht op haar website betreffende een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het CBb) in een procedure over een door de AFM opgelegde last onder dwangsom. Volgens WSF c.s. is de publicatie van het persbericht, ruim acht maanden na die uitspraak, en ook de publicatie van de door de AFM naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg opgestelde gewijzigde versie van dat persbericht, in de gegeven omstandigheden jegens hen onrechtmatig. De AFM bestrijdt dit.
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.18) de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen ook het hof tot uitgangspunt. Zij worden hierna aangevuld met enige nadere voor de beoordeling relevante feiten. Het gaat om het volgende.
( i) WindShareFund I, II en III zijn fondsen die investeren in windmolenparken.
De fondsen worden beheerd door WindShareFund N.V. en WindShareFund B.V.
[naam] (hierna: [naam] ) is enig bestuurder en (indirect) aandeelhouder van WSF c.s.
(ii) De AFM is een zelfstandig bestuursorgaan, dat toezicht houdt op - voor zover hier van belang - naleving van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc). De Whc bepaalt onder meer welke handhavingsmaatregelen de AFM kan opleggen ingeval een aanbieder van een financiële dienst of activiteit een voorschrift uit de Whc niet naleeft en op welke wijze de AFM over bedoelde niet-naleving en/of handhaving naar buiten kan treden.
(iii) Op 6 mei 2019 heeft de AFM aan [naam] een last onder dwangsom opgelegd op grond van artikel 3.4, tweede lid, Whc en besloten deze last openbaar te maken op grond van artikel 3.4a Whc. Kort gezegd was het verwijt aan [naam] dat hij en WSF c.s. essentiële informatie hebben onthouden aan investeerders.
(iv) [naam] en WSF c.s. hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam verzocht de openbaarmaking van het bestreden besluit te schorsen. De voorzieningenrechter heeft op 12 juli 2019 geoordeeld dat [naam] in het besluit ten onrechte als medepleger is aangemerkt en heeft het besluit tot openbaarmaking van het besluit geschorst.
( v) Op 12 maart 2020 heeft de AFM het oorspronkelijke last- en openbaarmakingsbesluit herroepen en een nieuw last- en openbaarmakingsbesluit genomen, nu jegens [naam] als feitelijk leidinggever van WSF c.s..
(vi) Op 15 januari 2021 heeft de rechtbank Rotterdam het nieuwe openbaarmakingsbesluit vernietigd. Het inhoudelijke beroep is ongegrond verklaard.
(vii) Op 23 april 2021 heeft de AFM een nieuw openbaarmakingsbesluit genomen. Tegen dit besluit hebben [naam] en WSF c.s. beroep ingesteld bij de rechtbank Rotterdam.
(viii) WSF c.s. en [naam] hebben hoger beroep ingesteld bij het CBb tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 15 januari 2021 over het besluit van 12 maart 2020, met uitzondering van de vernietiging van het openbaarmakingsbesluit. Op 21 september 2021 heeft een zitting plaatsgevonden bij het CBb ter behandeling van deze zaak.
(ix) Op 21 september 2021 heeft het Financieele Dagblad (FD) een artikel gepubliceerd, dat ingaat op de opgelegde last onder dwangsom aan [naam] en de overtredingen door WSF c.s. zoals door de AFM vastgesteld. De rechtbank Rotterdam heeft - zo heeft zij bekend gemaakt - ten onrechte de niet-openbare uitspraak in deze zaak (van 15 januari 2021) aan het FD verstrekt, waardoor dit artikel heeft kunnen verschijnen en ook een journalist van het FD aanwezig was bij de zitting bij het CBb op 21 september 2021.
( x) Op 22 september 2021 heeft het FD nogmaals een artikel gepubliceerd over de kwestie.
(xi) Op 2 november 2021 heeft het CBb uitspraak gedaan. Het CBb heeft het besluit van 12 maart 2020 vernietigd en heeft bepaald dat op één onderdeel geen last had mogen worden opgelegd. Het CBb heeft zelf in de zaak voorzien door de drie overige lastonderdelen te herformuleren en de begunstigingstermijn te verlengen, en bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het nieuwe dwangsombesluit van 12 maart 2020. De AFM is in de proceskosten veroordeeld. Het CBb heeft de uitspraak gepubliceerd en heeft ook een persbericht gepubliceerd.
(xii) Op 2 november 2021 heeft het FD nog een artikel gepubliceerd, waarin de uitspraak van het CBb wordt samengevat.
(xiii) Op 15 november 2021 heeft de AFM [naam] en WSF c.s. een concept wijzigingsbesluit gestuurd, dat tezamen met het openbaarmakingsbesluit van 23 april 2021 het besluit tot openbaarmaking zou vormen.
(xiv) [naam] en WSF c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen het (voorgenomen) besluit tot openbaarmaking en bij besluit van 17 december 2021 heeft de AFM het openbaarmakingsbesluit ingetrokken, omdat - kort gezegd - de artikelen in het FD reeds waren verschenen, de uitspraak van het CBb was gepubliceerd en [naam] inmiddels aan het gelaste had voldaan.
(xv) Op 21 juli 2022 heeft de AFM het volgende nieuwsbericht op haar website geplaatst:
"AFM mocht last onder dwangsom opleggen aan WindShareFund
Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft op 2 november 2021 uitspraak gedaan en geoordeeld dat WindShareFund de Wet handhaving
consumentenbescherming (Whc) overtrad en dat de AFM hiervoor een last
onder dwangsom mocht opleggen. De uitspraak is via de link hiernaast te
raadplegen. "
Het bericht was (aanvankelijk) ook opgenomen in het overzicht met gepubliceerde maatregelen.
(xvi) Bij brief van 25 juli 2022 hebben WSF c.s. de AFM gesommeerd de publicatie te verwijderen en te rectificeren omdat deze onrechtmatig is.
(xvii) Bij e-mail van 27 juli 2022 heeft de AFM laten weten geen aanleiding te zien de publicatie aan te passen of te verwijderen. Wel heeft de AFM een 'tag' verwijderd, waardoor het nieuwsbericht niet meer in het overzicht van gepubliceerde maatregelen verschijnt.
(xviii) Ook verdere correspondentie tussen partijen heeft niet geleid tot aanpassing of verwijdering van het bericht, waarna WSF c.s. het onderhavige kort geding aanhangig hebben gemaakt.
(xix) De AFM heeft, na kennisname van het bestreden vonnis en nadat zij dit bij e-mail van 29 augustus 2022 aan (de advocaat van) WSF c.s. had medegedeeld, een gewijzigd nieuwsbericht (hierna: het gewijzigde nieuwsbericht) op haar website gepubliceerd. Dit luidt als volgt:
“CBb heeft op 2 november 2021 uitspraak gedaan inzake WindShareFund
21 juli 2022 | Nieuws
De AFM houdt toezicht op de naleving van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc). In dat kader heeft de AFM onderzoek gedaan naar de activiteiten van WindShareFund en een last onder dwangsom opgelegd wegens overtredingen van de Whc.
Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft hierover geoordeeld in een door WSF aangespannen rechtszaak. WindShareFund heeft tijdig aan de uitspraak voldaan en er zijn geen dwangsommen verbeurd.
De uitspraak is via de link hiernaast te raadplegen.”