Gerechtshof Amsterdam, 28-02-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:534, 200.300.920/01

Primus heeft in eerste aanleg verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellante] op zo kort mogelijke termijn vanwege bedrijfseconomische omstandigheden (artikel 7:699 lid 3 sub a BW), kosten rechtens.

[appellante] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Primus. Voor het geval het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt toegewezen, heeft [appellante] bij wijze van tegenverzoek verzocht om te bepalen dat zij aanspraak heeft op een transitievergoeding van € 17.477,72 bruto alsmede om Primus te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een billijke vergoeding van € 26.985,96, alsmede om te bepalen dat deze bedragen door Primus uiterlijk een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd worden voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente. Tot slot heeft [appellante] verzocht om Primus te veroordelen in de proces- en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter – samengevat weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang – geoordeeld dat Primus in redelijkheid heeft kunnen komen tot haar beslissing om het productieproces aan te passen en haar onderneming om bedrijfseconomische redenen te reorganiseren. Zij heeft voldoende gemotiveerd dat een wijziging van het productieproces naar een hoogwaardiger ouwelproduct noodzakelijk is om als onderneming toekomstbestendig te blijven. Primus heeft ook voldoende aannemelijk gemaakt dat in het verlengde daarvan het verval van de arbeidsplaatsen en de functies van de werknemers noodzakelijk is, omdat die functies zijn vervangen door nieuwe functies waaraan hogere eisen worden gesteld. De conclusie is daarom dat er sprake is van een redelijke grond voor ontbinding. Verder heeft de kantonrechter geoordeeld dat de tijdelijke productie van Classic+ in een overgangssituatie naar de productie van Prime niet af doet aan de noodzaak tot reorganisatie en het vervallen van de arbeidsplaatsen van werknemers. Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat de vervallen en nieuwe functies, zowel gelet op de functiebeschrijving als op de werkelijke functie-inhoud, niet uitwisselbaar zijn en dat het afspiegelingsbeginsel dus niet toegepast hoefde te worden. Volgens de kantonrechter is herplaatsing van de werknemers binnen een redelijke termijn niet mogelijk, omdat de werknemer niet geschikt is voor de nieuwe functie van Operator A (Bereiding). De werknemer is ook niet binnen een redelijke termijn geschikt te maken voor de functies Operator Inpak A en Operator A en B (Bereiding), omdat die functies MBO-niveau 2 of 3 dan wel een VAPRO-opleiding vereisen en daarvoor is een langduriger opleiding nodig. De kantonrechter heeft Primus gevolgd in haar keuze om (onder meer) [appellante] niet in aanmerking te laten komen voor een proefplaatsing, omdat uit de verslagen van de gesprekken over herplaatsing met [appellante] volgt dat zij op veel onderdelen, waaronder kwaliteitsbewaking, procesontwikkeling, opleiding en de mondelinge en schriftelijke taal- en communicatievaardigheden tekortschiet, waaronder een gebrek aan taalvaardigheid Nederlands. Tot slot heeft de kantonrechter geoordeeld dat er geen grond is voor toekenning van een billijke vergoeding. Primus had actiever en voortvarender kunnen handelen bij de scholing van de werknemers, maar de hoge lat van ernstige verwijtbaarheid wordt niet gehaald. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst met [appellante] per 1 september 2021 ontbonden. Daarbij is Primus in het tegenverzoek veroordeeld tot betaling aan [appellante] van de transitievergoeding van € 17.315,74 bruto. De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd in die zin dat partijen de eigen proceskosten dragen.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op.

De grieven 1, 3 en 4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met de grieven komt [appellante] (onder andere) op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de oude functie van Medewerker Inpak A en de nieuwe functie van operator Inpak A niet uitwisselbaar zijn en Primus derhalve niet was gehouden om het afspiegelingsbeginsel toe te passen. [appellante] betwist dat haar functie van Medewerker Inpak A is vervallen. [appellante] meent dat de werkzaamheden zijn blijven bestaan en dat nog steeds dezelfde machines worden gebruikt. Volgens [appellante] zijn de daadwerkelijk in de praktijk uitgevoerde werkzaamheden voor en na de reorganisatie maatgevend. Er moet niet enkel naar de omschrijving van de functies zoals neergelegd in de functiebeschrijvingen worden gekeken. [appellante] betwist dat er in de praktijk veranderingen zijn doorgevoerd. Primus heeft niet duidelijk gemaakt dat de aangescherpte eisen ten aanzien van kwaliteitsbewaking en opleiding voor het uitvoeren van de werkzaamheden bij de afdeling inpak noodzakelijk zijn. Ook is onvoldoende gebleken dat de verschillen niet binnen een redelijke termijn zijn op te lossen met aanvullende scholing. [appellante] betwist dat zij voor de nieuwe functie aan hogere opleidingseisen moet voldoen en de Nederlandse taal moet beheersen.

Het hof oordeelt als volgt. Bij de beoordeling van de vraag of de functies van Medewerker Inpak A en Operator Inpak A als uitwisselbaar hebben te gelden, zijn allereerst de bepalingen van de Ontslagregeling (Stcrt. 2015, 12685, laatstelijk gewijzigd op 9 december 2019, Stcrt. 2019, 68450), meer in het bijzonder het bepaalde in artikel 13, van belang. Dit artikel bepaalt dat een functie uitwisselbaar is met een andere functie indien (i) de functies vergelijkbaar zijn wat betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties en de tijdelijke of structurele aard van de functie; en (ii) het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn, waarbij voornoemde factoren in onderlinge samenhang dienen te worden beoordeeld.

Uit de toelichting op artikel 13 van de Ontslagregeling volgt dat het bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van functies gaat om een objectieve, niet aan een individuele werknemer gekoppelde, vergelijking van de functies. Het gaat er dus niet om hoe een individuele werknemer een functie in de praktijk uitoefent, noch of een bepaalde werknemer zowel de ene als de andere functie kan vervullen. Dat het gaat om de functie en niet om de werknemer, betekent niet dat de functie-inhoud en de daarvoor vereiste kennis, vaardigheden en competenties uitsluitend mogen worden vastgesteld aan de hand van de functiebeschrijving, al zal deze beschrijving doorgaans wel een belangrijke bron van informatie zijn. Naast de functiebeschrijving kunnen alle andere omstandigheden van belang zijn die op de factoren, genoemd in artikel 13 van de Ontslagregeling, een licht kunnen werpen, zoals wat de functie in de praktijk in het algemeen behelst en onder welke algemene omstandigheden de functie moet worden uitgeoefend. Het gaat er bij de beoordeling van uitwisselbaarheid immers om dat een vergelijking tussen functies wordt gemaakt op basis van de werkelijke inhoud ervan.

Naar het oordeel van het hof heeft Primus haar stelling dat de functies van Medewerker Inpak A en Operator Inpak A inhoudelijk niet vergelijkbaar zijn, mede gelet op de gemotiveerde betwisting ervan door [appellante] , onvoldoende onderbouwd. Uit de functiebeschrijvingen van beide functies blijkt dat bij de functionele activiteiten in de oude functie van Medewerker Inpak A twee resultaatgebieden worden genoemd (te weten: handmatige inpakwerkzaamheden en hygiënische en veilige werkomgeving), terwijl bij de nieuwe functie van Operator Inpak A acht resultaatsgebieden zijn vermeld. Ook het functiedoel van de nieuwe functie van Medewerker Inpak A is breder omschreven dan die van Medewerker Inpak A. Bij Medewerker Inpak A ligt de nadruk op de uitvoering van simpele, handmatige werkzaamheden terwijl er bij de functie van Operator Inpak A (ook) gebruik wordt gemaakt van een aantal productiehulpmiddelen/machines. Daarnaast worden in de nieuwe functie van Operator Inpak A hogere eisen gesteld aan de kennis en vaardigheden van de medewerkers. In de nieuwe functie is MBO niveau 2 Procesoperator A en/of VAPRO A en goede communicatieve vaardigheden in woord en geschrift (Nederlands en/of Engels) vereist terwijl er voorheen in de oude functie geen specifieke opleidingsvereisten werden gesteld en enige beheersing van de Nederlandse taal volstond. Tot slot komen de gevraagde competenties in beide functies gedeeltelijk overeen (te weten: resultaatgericht, kwaliteitsgericht, betrokkenheid, samenwerken). In de nieuwe functie worden in aanvulling daarop ook de volgende competenties gevraagd: technisch inzicht, analytisch, leervermogen en communicatieve vaardigheden.

Het hof leidt uit deze functiebeschrijvingen af dat het doel en de werkzaamheden in beide functies gedeeltelijk overeenkomen. De functiebeschrijving van de nieuwe functie Operator Inpak A is breder omschreven dan die van de oude functie van Medewerker Inpak A. In de nieuwe functie van Operator Inpak A ligt de nadruk meer op het behoud en/of de verbetering van de kwaliteit van het product alsmede op het werken met machines (in plaats van het handmatig uitvoeren van de werkzaamheden) en worden er hogere eisen aan opleiding en aan de beheersing van de Nederlandse taal gesteld. Primus heeft in dit verband toegelicht dat het nieuwe product Prime kwalitatief beter is, waardoor het technische proces ingewikkelder is geworden en er tijdens de productie van het product Prime meer van de medewerkers wordt verwacht. Primus stelt dat zij om die reden de genoemde extra vereisten aan de functiebeschrijving Operator Inpak A heeft toegevoegd. Het hof volgt dit betoog van Primus niet. Allereerst acht het hof in dit verband van belang dat [appellante] ter zitting de juistheid van deze functiebeschrijvingen heeft betwist. Zij heeft toegelicht dat zij in haar oude functie van Medewerker Inpak A ook al (bijna) alle in de nieuwe functiebeschrijving opgesomde werkzaamheden moest verrichten (met uitzondering van snijden/zagen); ook in haar oude functie moest zij al zelfstandig machines bedienen en storingen aan de machines verhelpen en werkte zij niet enkel handmatig, zoals in de oude functiebeschrijving wordt vermeld. Aangezien Primus dit verweer van [appellante] niet (voldoende) gemotiveerd heeft weersproken, kan het hof niet van de juistheid/volledigheid van de functiebeschrijvingen kan uitgaan. Daar komt bij dat Primus naar het oordeel van het hof niet heeft aangetoond dat de zwaardere eisen aan de opleiding, kennis en/of ervaring van de medewerkers ook daadwerkelijk nodig zijn voor de uitoefening van de nieuwe functie van Operator Inpak A. Daarbij acht het hof met name van belang dat niet is gebleken dat Primus (voldoende) onderzoek heeft verricht naar de feitelijke verschillen in de taakuitoefening van beide functies. Primus heeft onvoldoende geconcretiseerd of en in hoeverre de feitelijke uitoefening van de taken in de oude functie en de nieuwe functie zijn gewijzigd (ook niet toen hier tijdens de mondelinge behandeling specifiek naar werd gevraagd). Primus heeft in dit verband verwezen naar het onderzoek door AWVN waarin is geconcludeerd dat geen sprake is van uitwisselbare functies. Uit het advies van AWVN blijkt dat zij bij het uitvoeren van het onderzoek de volgende informatiebronnen heeft gebruikt: de functieprofielen, toelichting op de functies in de oude en in de nieuwe situatie en een rondleiding door de fabriek. Niet staat vast dat AWVN tijdens deze rondleiding daadwerkelijk heeft gesproken met de medewerkers op de werkvloer over de uitvoering van de feitelijke werkzaamheden. Ter zitting kon Primus dit ook niet bevestigen. Het door Primus uitgevoerde onderzoek naar wat de functie in de praktijk in het algemeen behelst en onder welke algemene omstandigheden de functie moet worden uitgeoefend, is derhalve onvoldoende geweest. Het hof acht ook van belang dat Primus op geen enkele wijze inzichtelijk heeft gemaakt wat het salarisverschil is tussen beide functies, terwijl het niveau en de bij de functie behorende beloning ingevolge artikel 13 van de Ontslagregeling juist belangrijke factoren zijn bij de beoordeling van de vraag of de functies uitwisselbaar zijn. De omstandigheid dat Primus geen salarishuis heeft, zoals door Primus is gesteld, maakt niet dat er geen vergelijking van de beloningen in beide functies kan plaatsvinden. Primus had ook op andere wijze inzicht kunnen geven in de bij de functies behorende beloning. Ook op dit punt heeft Primus niet (voldoende) onderbouwd dat de functies niet uitwisselbaar zijn.

Gelet op het voorgaande, concludeert het hof dat de functie van Medewerker Inpak A uitwisselbaar is met de nieuwe functie van Operator Inpak A. De grieven 1, 3 en 4 slagen derhalve. Dit betekent dat de ontslagvolgorde volgens het afspiegelingsbeginsel als bedoeld in artikel 11 van de Ontslagregeling had moeten worden aangehouden. Het ontbreekt het hof aan relevante informatie om te beoordelen of in dit specifieke geval het afspiegelingsbeginsel door Primus op de juiste wijze is toegepast en of [appellante] in dat geval voor ontslag had moeten worden voorgedragen. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat de door Primus naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond opleveren voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellante] als bedoeld in artikel 7:699 lid 3, onderdeel a, BW. Gelet op het voorgaande heeft [appellante] geen belang bij bespreking van de grief 1 voor zover deze ziet op het oordeel van de kantonrechter dat er sprake is van een redelijke grond voor ontbinding, te weten het verval van arbeidsplaatsen als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden, noch bij bespreking van grief 2 over de tijdelijke productie van Classic+, de grieven 5 en 6 over de herplaatsing en grief 7 over de proefplaatsing, zodat de hierop betrekking hebbende stellingen van partijen buiten beschouwing zullen blijven. Grief 8 is een veeggrief en rechtvaardigt geen zelfstandige behandeling.

Omdat het hof oordeelt dat het verzoek van Primus om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen kan het hof op grond van artikel 7:683 lid 3 BW Primus veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst of aan [appellante] een billijke vergoeding toekennen. [appellante] heeft primair om herstel van de arbeidsovereenkomst verzocht en subsidiair om een billijke vergoeding van € 78.076,51 bruto. Met grief 10 bestrijdt [appellante] het oordeel van de kantonrechter dat zij geen aanspraak heeft op een billijke vergoeding. Het hof is van oordeel dat herstel van de arbeidsovereenkomst vanwege het lange tijdsverloop sinds het feitelijke vertrek van [appellante] bij Primus niet in de rede ligt. De hierop gerichte primaire verzoeken van [appellante] worden daarom afgewezen.

Het hof zal [appellante] als alternatief voor herstel een billijke vergoeding toekennen. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval, waarbij acht wordt geslagen op de door de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking (ECLI:NL:HR:2017:1187) genoemde, en nadien herhaalde, gezichtspunten. Uit de New Hairstyle-beschikking blijkt dat het er bij de begroting van de billijke vergoeding uiteindelijk om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarbij kan rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, voor zover deze gevolgen zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt. De billijke vergoeding heeft geen specifiek punitief karakter. Medebepalend voor de hoogte van de billijke vergoeding is de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst indien het ontslag op staande voet zich niet zou hebben voorgedaan.

[appellante] heeft gesteld dat voor de berekening van de billijke vergoeding moet worden uitgegaan van het loon tot aan haar pensioengerechtigde leeftijd, met bijbehorend salaris en pensioenopbouw. Op de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst was [appellante] 53 jaar oud, zodat zij na veertien jaar uitkomt op een bedrag van € 379.159,00 bruto aan billijke vergoeding. Primus betwist dat [appellante] recht heeft op een billijke vergoeding, althans op een hogere billijke vergoeding dan waar zij in eerste aanleg om heeft verzocht (te weten een billijke vergoeding ter hoogte van één jaarsalaris). Bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding moet volgens Primus in ieder geval worden meegewogen dat Primus zich niet ernstig verwijtbaar heeft gedragen, de procedure bij het UWV onredelijk lang heeft geduurd en Primus over die periode het loon aan [appellante] heeft doorbetaald, [appellante] alle mogelijkheid en tijd heeft gehad om andere arbeid te vinden en anders in ieder geval recht heeft op een uitkering op grond van de Werkloosheidswet.

Het hof ziet geen aanleiding om te veronderstellen dat, bij weigering van ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter, [appellante] tot aan haar pensioengerechtigde leeftijd bij Primus in dienst zou zijn gebleven. Het hof gaat er vanuit dat de verwachte levensduur van haar arbeidsovereenkomst nog twee jaar zou zijn. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [appellante] toegelicht dat zij (kort) na haar uitdiensttreding bij Primus ziek is geworden en sindsdien een uitkering op grond van de Ziektewet (hierna: Zw) van het UWV ontvangt. Aangezien het hof niet beschikt over de exacte datum van ziekmelding van [appellante] , zal het hof veronderstellende wijs uitgaan van 1 september 2021 als haar eerste ziektedag. Dit betekent dat [appellante] op 1 september 2023 twee jaar arbeidsongeschikt zal zijn en Primus de arbeidsovereenkomst vermoedelijk per die datum zou laten ontbinden. Bij de berekening van de hoogte van de billijke vergoeding neemt het hof het bruto maandsalaris van [appellante] van € 2.256,91 (inclusief 8% vakantiebijslag) als uitgangspunt. Het ter zitting gedane verzoek van [appellante] om de in de ontbindingszaken van vier andere werknemers van Primus in hun hoger beroepsprocedure bij het hof overgelegde gedingstukken ook te laten gelden voor [appellante] , is toegewezen. Uit die gedingstukken blijkt dat een zieke werknemer zoals [appellante] op basis van een binnen Primus geldende regeling tijdens haar eerste ziektejaar recht heeft op 100% van haar salaris en tijdens haar tweede ziektejaar op 70%. Dit betekent dat het salaris tijdens ziekte van [appellante] over een periode van twee jaar neerkomt op een bedrag van € 46.041,00 bruto. Indien de arbeidsovereenkomst niet was ontbonden per 1 september 2021 had [appellante] dit bedrag aan salaris ontvangen. Het hof houdt bij het vaststellen van de billijke vergoeding rekening met de door [appellante] (te) ontvangen Zw-uitkering over de periode van twee jaar ter hoogte van 70% van haar salaris, zijnde een bedrag van € 37.916,09 bruto. Gelet op de omstandigheden van het geval, zoals de duur van haar dienstverband, haar leeftijd en de mate van de verwijtbaarheid aan de kant van Primus, ziet het hof aanleiding om de billijke vergoeding te verhogen met een aanvulling op de transitievergoeding. Haar dienstverband zonder ontbinding zou immers twee jaar langer hebben geduurd. Dit betreft een bedrag van € 1.504,61 bruto. Dit betekent dat Primus zal worden veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van (afgerond) € 10.000,00 bruto. Het hof ziet geen aanleiding om op de billijke vergoeding de reeds door [appellante] ontvangen transitievergoeding in mindering te brengen. Het hof zal de billijke vergoeding niet verhogen met de verzochte misgelopen pensioenschade, omdat [appellante] niet nader heeft gespecificeerd op welk bedrag zij recht meent hebben. Om diezelfde reden wijst het hof ook het verzoek van [appellante] af om Primus te veroordelen tot betaling aan het pensioenfonds van de misgelopen pensioenbijdrage.

Partijen hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat hun bewijsaanbod daarom wordt gepasseerd.

De slotsom van het voorgaande is dat de grieven 1, 3, 4 en 10 slagen. Dit leidt evenwel niet tot vernietiging van de bestreden beschikking op dit punt, aangezien het verzochte herstel van de arbeidsovereenkomst wordt afgewezen en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter per 1 september 2021 derhalve in stand blijft. Dit betekent dat de bestreden beschikking in zoverre zal worden bekrachtigd, met dien verstande dat er eveneens een billijke vergoeding op grond van artikel 7:683 lid 3 BW aan [appellante] wordt toegekend.

Gelet op het feit dat [appellante] door de kantonrechter ten onrechte in het ongelijk is gesteld en de proceskosten zijn gecompenseerd zal dit oordeel worden vernietigd en zal Primus, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, in de proceskosten worden veroordeeld. Grief 9 slaagt.