Gerechtshof Amsterdam, 07-03-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:541, 200.311.674/01

In eerste aanleg heeft Konjac verzocht de arbeidsovereenkomst met [appellant] te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsrelatie. Konjac heeft zich daarbij bereid verklaard [appellant] een transitievergoeding van € 4.968,75 bruto te betalen en heeft verzocht om compensatie van de proceskosten.

[appellant] heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van Konjac. Hij heeft voorwaardelijk (voor het geval het ontbindingsverzoek van Konjac na toewijzing zou worden ingetrokken of voor het geval dit zou worden afgewezen) om ontbinding verzocht vanwege een verstoorde arbeidsrelatie. Daarnaast heeft [appellant] onder meer verzocht om:
- toekenning van een billijke vergoeding van € 391.440,00 bruto naast een transitievergoeding van € 7.360,60 bruto;
- toekenning van een vergoeding van € 22.825,00 exclusief btw aan advocaatkosten;
- veroordeling van Konjac tot betaling van € 1.350,00 bruto per maand aan achterstallig loon vanaf 8 augustus 2021, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente;
- veroordeling van Konjac tot betaling van € 50.000,00 bruto wegens schending van de privacy;
- veroordeling van Konjac tot betaling van € 75.000,00 bruto aan immateriële schadevergoeding.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 1 april 2022 en [appellant] een transitievergoeding toegekend van € 6.458,01 bruto, met compensatie van de proceskosten. Het meer of anders verzochte heeft de kantonrechter afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering van de kantonrechter komt [appellant] in dit hoger beroep op.

Met de grieven twee tot en met elf, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, richt [appellant] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat Konjac niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat er geen plaats is voor een billijke vergoeding.

Het belangrijkste verwijt dat [appellant] Konjac in dit verband maakt is dat Konjac zijn privacy ernstig heeft geschonden door het LinkedIn contact dat op 18 december 2020 tussen [naam 2] en de vader van [appellant] plaatsvond. Dit verwijt zal eerst worden besproken.

Vaststaat dat [appellant] [naam 1] en [naam 2] op de hoogte heeft gebracht van de situatie met zijn ouders en dat hij hen op 5 september 2020 via WhatsApp heeft gevraagd niet te reageren op contactverzoeken van zijn ouders (zie 2.8). Dat [naam 2] zich daarvan bewust was blijkt uit de e-mail die hij [appellant] op 30 oktober 2020 zond (zie 2.9). [naam 2] laat [appellant] daarin weten precies te hebben gedaan wat hem was gevraagd. Desondanks heeft er op 18 december 2020 een gesprek plaatsgevonden tussen [naam 2] en de vader van [appellant] via LinkedIn (zie 2.13).

Ter onderbouwing van de door hem gestelde inhoud van het gesprek, heeft [appellant] een transcript overgelegd, dat een Franse versie van het gesprek betreft met een Nederlandse vertaling door een beëdigd vertaler. Konjac heeft aanvankelijk betwist dat dit transcript accuraat en volledig is, en ook aangevoerd dat dit niet verifieerbaar is, maar tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat van Konjac verklaard dat hij ‘wel wil aannemen dat het transcript authentiek is’. Naar het oordeel van het hof heeft Konjac de stellingen van [appellant] op dit punt daarmee erkend of in ieder geval onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat het hof van de juistheid daarvan en van het transcript uitgaat.

Partijen strijden over de vraag wiens initiatief het gesprek op 18 december 2020 was. Uit het transcript blijkt dat de vader van [appellant] [naam 2] op 20 september 2020 via LinkedIn heeft benaderd en dat [naam 2] daarop op 18 december 2020 heeft gereageerd. Volgens Konjac had [naam 2] het bericht van 20 september 2020 niet eerder gezien, maar dit komt, gelet op de e-mail die hij [appellant] op 30 oktober 2020 zond, ongeloofwaardig over. Naar het oordeel van het hof is het daarom [naam 2] geweest die het gesprek actief is begonnen, ook al was hij daartoe maanden eerder uitgenodigd door de vader van [appellant] . Er bestond, mede gezien voormeld verzoek van [appellant] van 5 september 2020 en de omstandigheid dat de vader van [appellant] na 20 september 2020 geen contact meer met [naam 2] had opgenomen, geen enkele aanleiding laat staan rechtvaardiging voor [naam 2] om dit contact met de vader van [appellant] te zoeken.

In het transcript valt te lezen - samengevat weergegeven - dat de vader van [appellant] en [naam 2] de gezondheidssituatie van [appellant] bespreken. Aanvankelijk schrijft [naam 2] dat hij geen persoonlijke informatie kan verstrekken, maar vervolgens vraagt hij de vader of er dingen zijn waarvan zij op de hoogte moeten zijn. [naam 2] vermeldt dat [appellant] thuis is in [plaats] , niet aan het werk is en een psychiater bezoekt. Hij vraagt de vader van [appellant] of [appellant] een voorgeschiedenis heeft van psychische aandoeningen en of hij eerder in een ziekenhuis opgenomen is geweest, waar hij aan toevoegt dat dat misschien beter voor hem zou zijn.

Het hof is van oordeel dat dit, mede vanwege het bij [naam 1] en [naam 2] bekende verbroken contact tussen [appellant] en zijn ouders, een flagrante schending van de privacy van [appellant] is. [naam 1] en [naam 2] was gevraagd niet in te gaan op contactverzoeken van zijn ouders en in weerwil daarvan heeft [naam 2] dat toch gedaan en op 18 december 2020 zeer vertrouwelijke informatie over [appellant] met diens vader gedeeld, waaronder diens woonplaats. Dat [appellant] daartoe toestemming zou hebben gegeven, zoals Konjac met een beroep op het WhatsAppbericht van 1 november 2020 (zie 2.10) heeft aangevoerd, wordt niet gevolgd, omdat evident is dat hij met ‘anyone’ in dat bericht niet ook op zijn ouders doelde. Om hen was het hem immers allemaal te doen.

Konjac heeft als verweer gevoerd dat [naam 2] niet met Konjac vereenzelvigd kan worden. Het hof begrijpt dit verweer aldus dat volgens Konjac handelingen of opmerkingen van [naam 2] niet aan haar als werkgever van [appellant] zouden kunnen worden toegerekend. Dit verweer wordt verworpen. Uit de functieomschrijving (zie 2.5) blijkt dat [appellant] CFO was voor zowel Konjac als haar Australische moeder en dat hij werkte voor de COO en de directeur. Zoals tijdens de mondelinge behandeling door [naam 1] erkend, is [naam 2] de daar bedoelde COO. [appellant] werkte dus wel degelijk ook voor [naam 2] . Nagenoeg alle communicatie - zo blijkt uit de vele e-mails in het dossier - liep ook via [naam 1] en [naam 2] samen. Tekenend in dit verband is verder dat [naam 1] - dit is door Konjac niet betwist - in juli 2020 samen met [naam 2] het functioneringsgesprek met [appellant] heeft gevoerd. [naam 2] wordt dan ook geacht steeds als werkgever van [appellant] te zijn opgetreden en namens Konjac te hebben gehandeld.

Verder heeft Konjac aangevoerd dat [naam 2] lijdt aan de ziekte van Parkinson, waardoor [naam 2] vergeetachtig en verward zou zijn. Het eerste is door [appellant] niet betwist, het tweede wel. Volgens [appellant] is [naam 2] tot eind 2021 zakelijk actief geweest en heeft [appellant] tot het moment waarop hij contact met hem had (begin 2021) nooit wat van dien aard aan [naam 2] gemerkt. Wat daar ook van zij, nu Konjac haar stelling niet heeft onderbouwd en daar bovendien geen rechtsgevolgen aan heeft verbonden, wordt deze als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd.

Het hof acht de hiervoor besproken flagrante schending van de privacy van [appellant] door Konjac ernstig verwijtbaar, zeker gelet op het feit dat Konjac daar herhaaldelijk niet eerlijk over is geweest richting [appellant] . Konjac, daarnaar gevraagd, heeft [appellant] immers steeds voorgehouden dat er niet is gereageerd is op het binnengekomen bericht van zijn vader (zie 2.16, e-mail 25 januari 2021 van [naam 2] , en 2.17), terwijl uit het later via zijn broer verkregen transcript is gebleken dat dit niet waar was.

Naar het oordeel van het hof is dit ook de oorzaak geweest van de verstoring van de arbeidsrelatie tussen partijen, waaraan tevens heeft bijgedragen dat Konjac
- zoals [appellant] haar nog verwijt - vanaf eind januari 2020 alle (constructieve) communicatie met [appellant] uit de weg is gegaan. Nadat de onder 2.16 genoemde correspondentie was uitgewisseld heeft Konjac de zaak op de spits gedreven door te stellen dat alle communicatie via de casemanager moest lopen (zie 2.17). Daarmee heeft Konjac de deur voor persoonlijk contact volledig dichtgegooid. Dat [appellant] Konjac vervolgens naar zijn advocaat heeft verwezen (zie 2.18), acht het hof - anders dan Konjac stelt - niet verwijtbaar, maar in de gegeven omstandigheden juist begrijpelijk. Persoonlijk contact is er nadien ook niet meer geweest. Mede daardoor werd na het mislukken van de mediation begin juni 2021 (zie 2.24) beëindiging van het dienstverband onvermijdelijk. Alhoewel ook niet zal hebben meegeholpen dat [appellant] op 13 juli 2021 een klacht bij de OAIC heeft ingediend (zie 2.25), is dat niet de oorzaak geweest van het verstoord raken van de arbeidsrelatie, dat was deze toen al.

Concluderend herhaalt het hof dat het van oordeel is dat het handelen van Konjac, in samenhang bezien ook met alle overige omstandigheden van het geval, ernstig verwijtbaar is geweest en de verstoring van de arbeidsrelatie heeft veroorzaakt. In zoverre slagen de grieven. De overige door [appellant] aan de ernstige verwijtbaarheid ten grondslag gelegde verwijten kunnen daarmee onbesproken blijven.

Wanneer, zoals in dit geval, de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, kan aan de werknemer ingevolge artikel 7:671b lid 9 sub c BW een vergoeding worden toegekend. Het hof zal daartoe overgaan.

Volgens vaste rechtspraak dient bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding rekening te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de ernst van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst en de ernst van het verwijt. Het gaat erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbare handelen of nalaten door de werkgever. Het ernstige verwijt moet worden weggedacht en waar mogelijk vervangen door de handeling die wel tot een regelmatig ontslag had kunnen leiden.

Ter onderbouwing van de door hem gestelde hoogte van de billijke vergoeding heeft [appellant] naar voren gebracht dat hij nog steeds ziek is en geen baan heeft. Volgens [appellant] zou hij nog tien jaar bij Konjac in dienst zijn geweest als de arbeidsverhouding niet door toedoen van Konjac was geëindigd, en heeft hij vier jaar nodig om een soortgelijke functie elders te vinden. Uitgaande van die vier jaar bedraagt de inkomensschade € 391.440,00 bruto (vier bruto jaarsalarissen inclusief vakantietoeslag en gemiddelde bonus van € 6.000,00 per jaar), zo stelt [appellant] .

Het hof oordeelt als volgt. Het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Konjac dat tot het einde van het dienstverband heeft geleid bestaat, zoals hiervoor overwogen, uit de ernstige schending van de privacy van [appellant] , het daar niet eerlijk over zijn en het uit de weg gaan van alle communicatie vanaf eind januari 2021. Als dit een en ander niet had plaatsgevonden, was de arbeidsovereenkomst niet per 1 april 2022 ontbonden. Naar alle waarschijnlijkheid was [appellant] dan eind 2021 hersteld van zijn ziekte en weer aan het werk gegaan. Gelet echter op de moeilijke situatie waarin [appellant] zich bevond met zijn ouders en de impact die dat op hem had, acht het hof zeker niet uitgesloten dat de arbeidsovereenkomst dan toch om enigerlei reden – vanwege arbeidsongeschiktheid of een verstoorde arbeidsrelatie – na enige tijd zou zijn geëindigd. Het hof betrekt bij zijn oordeel dat Konjac in feite een klein Australisch familiebedrijf is met destijds naast [appellant] maar een andere werknemer. Er schattenderwijs vanuit gaande dat de samenwerking in dat geval nog een jaar zou hebben geduurd en dat Konjac begin 2023 ontbinding zou hebben gevraagd bij de kantonrechter, zou de arbeidsovereenkomst naar verwachting per 1 juli 2023 zijn ontbonden.

Het verschil tussen deze hypothetische situatie (einde per 1 juli 2023) en de feitelijke situatie (einde per 1 april 2022) bedraagt vijftien maanden. Vertaald naar geld, leidt dat tot de volgende berekening. Zoals hierna wordt overwogen (zie 3.23) gaat het hof ervanuit dat [appellant] vier dagen per week is blijven werken en zou zijn blijven werken. In die vijftien maanden zou [appellant] in de hypothetische situatie (€ 6.625,00 x 1,08 = € 7.155,00 x 15 =) € 107.325,00 bruto hebben verdiend aan salaris inclusief vakantiegeld. Konjac heeft geen verweer gevoerd tegen de door [appellant] gestelde bonus van € 6.000,00 bruto per jaar, zodat die ook moet worden meegenomen. In totaal zou [appellant] in de hypothetische situatie dus € 113.325,00 meer van Konjac hebben ontvangen dan in de feitelijke situatie. Het hof acht het in deze situatie redelijk ontvangen ziekengeld, WW en/of verdiend salaris daarop in mindering te brengen. Bij gebrek aan verdere informatie hierover, schat het hof dit bedrag op € 58.500,00 bruto (15 x een ziekengeld- of WW-uitkering gebaseerd op het maximum dagloon van afgerond € 3.900,00 bruto per maand). Dat betekent dat het totale inkomensverschil neerkomt op (€ 113.325,00 - € 58.500,00 =) € 54.825,00 bruto. Afgerond en rekening houdend met de ernst van het verwijt (vooral de flagrante privacyschending), begroot het hof de billijke vergoeding op
€ 60.000,00 bruto. De (reeds betaalde) transitievergoeding is daarbij niet inbegrepen.

Met grief acht, bezien in verband met grief elf, komt [appellant] tevens op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de transitievergoeding moet worden berekend op basis van vier werkdagen. [appellant] stelt zich op het standpunt dat dit vijf werkdagen moet zijn omdat per 8 augustus 2021 zijn ouderschapsverlof zou zijn afgelopen, hetgeen Konjac heeft betwist.

Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog. In de arbeidsovereenkomst staat uitsluitend vermeld dat [appellant] start op basis van 80% omdat hij een dag per week ouderschapsverlof geniet (zie 2.5) en deze bepaling is niet in duur beperkt. Ook blijkt, anders dan [appellant] stelt, uit de overgelegde e-mails van 10 juli 2019 en 11 juli 2019 van [appellant] en de accountant niet dat het ouderschapsverlof dat [appellant] bij zijn vorige dienstverband was aangegaan bij Konjac is voortgezet. Het wordt er daarom voor gehouden dat de feitelijke arbeidsomvang steeds vier dagen is gebleven.

Nu er verder niet is gegriefd tegen de hoogte van de door de kantonrechter toegekende transitievergoeding, blijft deze staan op € 6.458,01 bruto. De grieven falen in zoverre.

De zojuist genoemde grieven zien eveneens op het door de kantonrechter afgewezen verzoek tot betaling van achterstallig loon. Deze grieven delen in zoverre hetzelfde lot als onder 3.25 overwogen, aangezien dit verzoek eveneens is gegrond op de hiervoor verworpen stelling van [appellant] dat hij vanaf 8 augustus 2021 vijf dagen werkte omdat zijn ouderschapsverlof was geëindigd.

Nu er geen grief gericht is tegen de afwijzing door de kantonrechter van de door [appellant] verzochte schadevergoeding van € 50.000,00 bruto kan dit verzoek (dat overigens ook niet is onderbouwd) niet worden toegewezen.

Hetzelfde geldt voor de door [appellant] verzochte reële proceskostenvergoeding. Ook tegen de afwijzing van dat verzoek heeft [appellant] geen grief gericht.

De conclusie van al het voorgaande is dat het hof oordeelt dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van Konjac en dat een billijke vergoeding van
€ 60.000,00 bruto aan [appellant] zal worden toegekend. De overige door hem verzochte vergoedingen zullen worden afgewezen. Het bestreden vonnis zal dus gedeeltelijk worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd.

Bij de bespreking van grief twaalf heeft [appellant] vanwege het (bij wijziging van eis) intrekken van het desbetreffende verzoek geen belang meer.

Konjac zal als de grotendeels in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden belast met de kosten in beide instanties.