Gerechtshof Amsterdam, 07-03-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:583, 200.311.715/01 OK
Gerechtshof Amsterdam, 07-03-2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:583, 200.311.715/01 OK
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 7 maart 2023
- Datum publicatie
- 9 maart 2023
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2023:583
- Zaaknummer
- 200.311.715/01 OK
Inhoudsindicatie
Benoeming tijdelijke bestuurder in incident (art. 223 Rv). Bevoegdheid civiele rechter (voorzieningenrechter) tot benoeming tijdelijke bestuurder laat gepaste terughoudendheid civiele rechter onverlet. Bevestiging bestaande werkafspraken (vgl. ECLI:NL:GHAMS:1996:AH7018). Maatstaf.
Uitspraak
zaaknummer 200.311.715/01 OK
zaak-/rolnummer rechtbank Gelderland: C/05/400441 / HZ ZA 22-70
arrest van 7 maart 2023
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A B.V.] ,
gevestigd te [....] ,
APPELLANTE in het incident,
advocaten: mr. H.P. Plas en mr. N.J.C. van Poppelen, kantoorhoudende te Utrecht,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B B.V.] ,
gevestigd te [....] ,
GEÏNTIMEERDE in het incident,
advocaten: mr. S.W. Holterman en mr. Y. Pletting, kantoorhoudende te Utrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VOLTALESSANDRO B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
GEÏNTIMEERDE in het incident.
Hierna zullen partijen als volgt worden aangeduid:
- -
-
[A B.V.] als [A B.V.] ;
- -
-
[B B.V.] als [B B.V.] ;
- -
-
Voltalessandro B.V. als Voltalessandro.
1 De zaak in het kort
[A B.V.] en [B B.V.] zijn gezamenlijk bestuurders van Voltalessandro en houden ieder 50% van de aandelen in die vennootschap. De samenwerking tussen hen is eind 2019 vastgelopen, en sindsdien zijn partijen op zoek naar een manier om uit elkaar te gaan. Dat heeft geleid tot het geschil in de hoofdzaak.
In de hoofdzaak hebben [A B.V.] en [B B.V.] bij de rechtbank Oost-Brabant over een weer vorderingen ingesteld die – kort samengevat – ertoe strekken dat [B B.V.] haar aandelen in Voltalessandro overdraagt aan [A B.V.] , onder meer op grond van de geschillenregeling. [A B.V.] heeft in de hoofdzaak een incident ingesteld en gevorderd dat de rechtbank voor de duur van het geding bij wijze van voorlopige voorziening op grond van artikel 223 Rv een derde (tijdelijke) bestuurder benoemt in het bestuur van Voltalessandro. De rechtbank heeft de incidentele vordering bij vonnis van 8 juni 2022 afgewezen.
[A B.V.] stelt zich in dit hoger beroep op het standpunt dat de rechtbank in het vonnis de verkeerde maatstaf heeft toegepast bij de beoordeling van haar incidentele vordering en dat bij toepassing van de juiste maatstaf en een juiste weging van de feiten en belangen van partijen de gevorderde provisionele voorziening alsnog moet worden toegewezen. [A B.V.] heeft in hoger beroep haar eis vermeerderd door ook te vorderen dat [B B.V.] als bestuurder wordt geschorst en de aandelen van [B B.V.] in Voltalessandro tijdelijk ten titel van beheer worden overgedragen.
[B B.V.] heeft verweer gevoerd en gesteld dat de Ondernemingskamer geen bevoegdheid toekomt om over dit hoger beroep in incident te beslissen en indien dat wel het geval is, de Ondernemingskamer alsnog de vorderingen van [A B.V.] dient af te wijzen.
2 Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 8 juni 2022 (ECLI:NL:RBGEL:2022:2904) onder 2 de feiten weergegeven die zij als vaststaand heeft aangenomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil. Samengevat komen de feiten neer op het volgende.
Op 13 december 2011 zijn [B B.V.] en [A B.V.] opgericht door respectievelijk [C] (hierna: [C] ) en [D] (hierna: [D] ). [B B.V.] wordt bestuurd door [C] en zijn echtgenote. [D] is de enig bestuurder van [A B.V.] .
Eveneens op 13 december 2011 is Voltalessandro opgericht door [B B.V.] en [A B.V.] . [B B.V.] en [A B.V.] zijn gezamenlijk bevoegd bestuurder van en houden elk 50% van de aandelen in Voltalessandro.
Op 1 maart 2015 heeft Voltalessandro alle aandelen in [E] (hierna: [E] ) verkregen. Voltalessandro is enig bestuurder van [E] . [C] en [D] drijven samen de onderneming van [E] . Deze onderneming houdt zich bezig met de handel in en het assembleren van elektrotechnische, elektrische en pneumatische onderdelen. Eind 2019/begin 2020 is de verstandhouding tussen hen beiden verstoord geraakt. In maart en april 2020 heeft e-mailcorrespondentie plaatsgevonden tussen (de advocaat van) [C] en [D] over hun geschil en mogelijke oplossingen die [C] daarvoor had bedacht. [C] heeft daarbij kenbaar gemaakt dat het zijn voorkeur had dat hijzelf en [D] gezamenlijk al hun aandelen in Voltalessandro aan een derde zouden verkopen. [D] heeft [C] echter bericht dat hij zijn aandelen niet wenste te verkopen. Wel heeft hij de bereidheid getoond de aandelen van [B B.V.] over te nemen.
[B B.V.] heeft de huisaccountant opdracht gegeven een indicatieve waardebepaling op te stellen voor de aandelen in [E] . Op 1 april 2020 heeft de accountant een indicatieve waarde van de aandelen per 31 december 2019 bepaald op basis van twee scenario’s. In scenario 1 komt de accountant afhankelijk van de gebruikte rekenmethode uit op een waarde van € 2,9 miljoen tot € 3,3 miljoen. In scenario 2 concludeert hij tot een waarde van € 3,3 miljoen tot € 4,2 miljoen.
Bij e-mail van 30 april 2020 heeft [B B.V.] aan [A B.V.] laten weten dat de onderneming op € 4 miljoen is gewaardeerd en dat zij bereid was haar aandelen tegen betaling van een koopprijs van € 2 miljoen over te dragen. [D] vond dit bedrag echter te hoog.
Medio 2020 is gesproken met derde partijen die mogelijk geïnteresseerd waren in een (gehele of gedeeltelijke) overname van Voltalessandro en/of [E] . Nadat overname door een derde partij tot tweemaal toe niet was gelukt, hebben [C] en [D] verder gesproken over de overname van de aandelen door [A B.V.] .
Op 29 januari 2021 heeft InCorpe B.V. in opdracht van [C] en [D] een concept-waardering van de onderneming uitgebracht. InCorpe B.V. heeft de economische waarde van de aandelen van Voltalessandro per 31 december 2020 gewaardeerd op een bedrag van € 2.681.000.
Na de concept-waardering door InCorpe B.V. is het partijen niet gelukt overeenstemming te bereiken over een definitieve koopprijs voor de aandelen van [B B.V.] .
Bij e-mail van 9 maart 2021 heeft [A B.V.] laten weten dat zij geen bod zal uitbrengen op de aandelen van [B B.V.] in Voltalessandro. Zij heeft daarentegen haar eigen aandelen in Voltalessandro aangeboden voor een prijs van € 1,5 miljoen. Verder heeft [A B.V.] laten weten dat het [B B.V.] vrij staat een koper te zoeken voor het gehele bedrijf en dat zij bij een marktconforme koopprijs en marktconforme voorwaarden te goeder trouw haar medewerking aan een transactie zal verlenen.
[B B.V.] en [A B.V.] hebben vervolgens verder onderhandeld over de prijs van de aandelen van [B B.V.] in Voltalessandro.
Bij e-mail van 30 maart 2021 heeft de advocaat van [B B.V.] aan de advocaat van [A B.V.] geschreven:
“In navolging op ons telefoongesprek eerder vanmiddag zet ik hieronder de hoofdlijnen uiteen waartegen [ [C] ] bereid is de door hem gehouden aandelen in Voltalessandro B.V. (de “Aandelen”) over te dragen aan [ [D] ]:
• De koopprijs van de Aandelen bedraagt EUR 1.750.000,-:
• De koopprijs wordt in twee delen voldaan: (i) een deel ter grootte van EUR 1.500.000,- wordt voldaan bij overdracht van de Aandelen, en (ii) het restant van EUR 250.000,- wordt als verkoperslening door [ [C] ] verstrekt;
• De verkoperslening kent de volgende onderdelen:
o Lening zal zijn achtergesteld bij lening van de bank:
o Rente van 2,1% per jaar over het uitstaande bedrag:
o Aflossing in vijf (5) gelijke jaarlijkse termijnen, eerst per ultimo 2022, laatste ultimo 2026:
o Vervroegde aflossing te allen tijde boete vrij mogelijk
o Tot zekerheid van terugbetaling van de verkoperslening wordt ten gunste van verkoper een pandrecht gevestigd op 14% van de Aandelen (7% van het totale aandelenkapitaal,):
o Indien de aandelen in Voltalessandro of [E] worden overgedragen, of indien er nieuwe aandelen in één van beide vennootschappen worden uitgegeven, dient de verkoperslening eerst te worden afgelost.
• Overdracht van de Aandelen vindt zo spoedig mogelijk plaats;
• Een en ander mag worden vervat in een notariële akte;
• Kosten van de notaris zijn voor rekening van koper.
Ik verneem graag hoe [ [D] ] aankijkt tegen deze voorwaarden en zie de reactie graag tegemoet. Bel gerust als je nader wil afstemmen.”
Bij e-mail van 9 april 2021 heeft de advocaat van [D] aan de advocaat van [C] laten weten:
“Zoals telefonisch al aangegeven is [ [D] ] blij met het aangepaste voorstel. Er wordt zeer hard gewerkt om een transactie langs deze lijnen mogelijk te maken. Maar 1,5M ligt niet binnen een week op tafel. Ik neem aan dat jij dat ook begrijpt.
Ik bel je later vandaag voor een status update en nadere afstemming. Wanneer zou je schikken? ”
[B B.V.] en [A B.V.] hebben vervolgens nader contact gehad over de transactie. Daarbij was sprake van een derde-investeerder die wilde samenwerken met [D] en de aandelen van [B B.V.] en [A B.V.] wilde kopen met een koopholding waarin [D] vervolgens zou participeren. De onderhandelingen met de derde-investeerder zijn echter stukgelopen.
Nadien hebben (de advocaten van) [B B.V.] en [A B.V.] opnieuw met elkaar gecorrespondeerd. Bij brief van 18 november 2021 heeft [A B.V.] betwist dat overeenstemming bestond over de overname van de aandelen door [A B.V.] . Volgens [A B.V.] heeft [B B.V.] de aandelen weliswaar aan haar aangeboden, maar heeft [A B.V.] het aanbod nooit aanvaard.
3 De procedure in eerste aanleg
In de hoofdzaak heeft [B B.V.] in conventie gevorderd dat de rechtbank:
primair,
[A B.V.] veroordeelt tot nakoming van de op 9 april 2021 tot stand gekomen overeenkomst door aanvaarding van de levering van de door [B B.V.] gehouden aandelen in Voltalessandro tegen betaling van een koopprijs van € 1.750.000;
subsidiair,
[A B.V.] veroordeelt de door [B B.V.] gehouden aandelen in Voltalessandro over te nemen en daarvoor een op € 1.750.000 vast te stellen koopprijs, te vermeerderen met een billijke verhoging op grond van artikel 2:343 lid 4 BW, aan [B B.V.] te betalen. Voor het geval [A B.V.] niet in staat is aan deze veroordeling te voldoen, heeft [B B.V.] gevorderd daarnaast Voltalessandro te veroordelen tot overname van de aandelen en tot betaling van de prijs.
[A B.V.] heeft in de hoofdzaak in reconventie gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat [B B.V.] door haar gedragingen het belang van Voltalessandro zodanig schaadt of heeft geschaad dat het voortduren van haar aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer kan worden geduld en (uit dien hoofde) [B B.V.] te veroordelen de door haar in Voltalessandro gehouden aandelen over te dragen aan [A B.V.] tegen een nader door de rechtbank te bepalen prijs.
In het incident heeft [A B.V.] gevorderd dat de rechtbank primair een (tijdelijk) bestuurder van Voltalessandro benoemt voor de duur van het geding in de hoofdzaak, subsidiair [B B.V.] beveelt haar medewerking te verlenen aan het besluit buiten vergadering tot het benoemen van een door de rechtbank aan te wijzen (tijdelijk) bestuurder van Voltalessandro. [A B.V.] heeft aan haar vordering in het incident ten grondslag gelegd dat sprake is van een zeer onwenselijke situatie binnen de onderneming van Voltalessandro. Deze situatie vraagt in het belang van de aandeelhouders, de onderneming en de medewerkers, om een voorlopige voorziening waarbij een onafhankelijke, derde bestuurder wordt benoemd, aldus [A B.V.] . [B B.V.] heeft hiertegen verweer gevoerd en geconcludeerd de incidentele vordering van [A B.V.] af te wijzen.
In het bestreden vonnis in het incident heeft de rechtbank de in 3.3 vermelde vorderingen van [A B.V.] afgewezen. De rechtbank heeft op grond van de omstandigheden van het geval onvoldoende aannemelijk geacht dat [B B.V.] zich als bestuurder van Voltalessandro schuldig heeft gemaakt aan wanbeleid en heeft daarom geen grond gezien om in te grijpen en bij wijze van voorlopige maatregel een tijdelijk bestuurder te benoemen. Ook afgezien daarvan is de incidentele vordering niet toewijsbaar, omdat geen sprake is van zeer bijzondere omstandigheden die het aanstellen van een derde bestuurder rechtvaardigen, zo heeft de rechtbank overwogen.