Gerechtshof Amsterdam, 17-06-2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:1643, 200.334.340/01OK

Deze zaak gaat over MVDE, een joint venture van [A] en [B] . MVDE houdt zich bezig met distributie en marketing van IT hard- en software in de Europese Unie. [A] dreef al geruime tijd een vergelijkbare onderneming in de Verenigde Staten. In zijn zoektocht om ook de Europese markt te kunnen bedienen met dezelfde producten is hij een samenwerking met [B] aangegaan in MVDE. Volgens afspraak heeft [B] , die in Nederland woont, steeds alle operationele zaken voor MVDE verricht vanuit Nederland. Hij onderhield voornamelijk digitaal contact, via Skype en soms ook via e-mails, met de in de Verenigde Staten verblijvende [A] . [A] had jarenlang geen toegang tot de administratie of de bankrekening(en) van MVDE en liet de bedrijfsvoering over aan [B] . De verhoudingen tussen de beide bestuurders zijn ernstig verstoord geraakt nadat [A] onregelmatigheden in de bedrijfsvoering van MVDE had ontdekt. Het gaat daarbij onder meer om transacties tussen MVDE enerzijds en [B] en aan hem gelieerde (rechts)personen anderzijds waarover [A] niet is geïnformeerd en waarvan de marktconformiteit (zeer) twijfelachtig is. Er is thans sprake van een impasse in het bestuur en de algemene vergadering van MVDE. Het geschil tussen partijen betreft vooral de omvang van het te gelasten onderzoek en de te treffen onmiddellijke voorzieningen.

MVDE is op 30 januari 2018 opgericht door [A] en [B] . Zij houden elk 50% van de aandelen in MVDE en vormen samen haar bestuur. Zij zijn beiden als bestuurder zelfstandig bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen.

[A] drijft via zijn vennootschap Mobile Video Devices Inc. (hierna: MVD) al bijna twintig jaar een handelsbedrijf dat zich toelegt op de distributie en marketing van IT hard- en software, aanvankelijk in de Verenigde Staten en Zuid-Amerika en later ook wereldwijd. In 2011 kwam [A] in contact met het in China gevestigde bedrijf Nanjing Magewell Electronics Co Ltd. (hierna: Magewell), dat onder meer hoogwaardige video- en audioapparatuur ontwikkelt. MVD startte in 2013 met de distributie van de producten van Magewell en werd eind 2013 haar distributiepartner voor Noord- en Zuid-Amerika. MVD is de grootste distributeur van Magewell.

Magewell is vanaf de oprichting van MVDE ook haar belangrijkste leverancier geweest. MVDE distribueert de producten van Magewell in de Europese Unie. MVDE realiseert daarmee 85% tot 90% van haar omzet.

[B] had vanaf de oprichting van MVDE de dagelijkse leiding over de onderneming, verrichtte alle betalingen namens MVDE en had als enige bestuurder inzage in de administratie en de bankrekeningen.

[A] en [B] hebben afgesproken dat [A] geen managementfee ontvangt en dat [B] een management fee ontvangt van € 3.500 per maand tot 1 januari 2019 en daarna een management fee van € 8.000 per maand; steeds exclusief btw.

[B] is enig aandeelhouder van [B Holding B.V.] (hierna: [B Holding B.V.] ). Krachtens een huurovereenkomst van 11 september 2019 huurt MVDE met ingang van 1 juli 2019 voor de duur van vijf jaar een bedrijfsruimte te Lijnden van [B Holding B.V.] . De huurprijs (inclusief btw, gas/water/licht en servicekosten) bedraagt € 8.162 per kwartaal en kan jaarlijks door de verhuurder worden verhoogd op grond van een prijsindex. De huurovereenkomst is namens MVDE ondertekend door [A] .

[B Holding B.V.] heeft aan MVDE naast de in 2.6 en 2.7 genoemde bedragen aan managementfee en huur aanzienlijke bedragen in rekening gebracht met als omschrijvingen: “In accordance with agreement for Business Development MVD Europe BV (...) between MVD Europe and Mr. [B] ”, “extra consultancy” en “expenses”. [B] heeft namens MVDE over het tijdvak van 1 januari 2019 tot 1 februari 2023 in totaal ten minste € 1.687.337,09 aan [B Holding B.V.] voldaan. Daarin is begrepen een bedrag van € 206.182,79 dat MVDE op 10 februari 2022 aan [B Holding B.V.] heeft betaald.

[B] heeft op 14 oktober 2021 een vennootschap opgericht met de naam XWell B.V. (hierna: XWell) die zich volgens de opgave bij het handelsregister bezighoudt met dezelfde handelsactiviteiten als MVDE. [B] is (indirect, via [B Holding B.V.] ) enig aandeelhouder en bestuurder van XWell. XWell is gevestigd in hetzelfde bedrijfspand als MVDE. [B] heeft in 2022 op een beurs namens XWell producten aangeboden die concurreren met producten van MVDE. In de periode van mei tot en met oktober 2022 zijn door MVDE betalingen verricht aan XWell onder verwijzing naar factuurnummers tot een totaalbedrag van ruim € 350.000: vier betalingen van ieder € 72.600 en daarnaast nog drie betalingen (op 22 juni 2022 van € 30.907,03, op 24 juli 2022 van € 15.766,30 en op 23 augustus 2022 van € 15.233,90).

Begin 2021 en begin 2022 heeft de algemene vergadering van MVDE de jaarcijfers over 2019 respectievelijk 2020 vastgesteld en voor elk jaar besloten tot een dividenduitkering van bruto € 125.000 aan haar beide aandeelhouders. Over beide jaren heeft MVDE (op 1 februari 2021 respectievelijk op 9 februari 2022) aan [B] € 106.250 aan dividend uitbetaald en aan [A] het eurobedrag in US dollars ($ 106.250). Op de bankafschriften van MVDE kwam dit laatste bedrag terug als € 88.524,44 (over 2019) respectievelijk € 93.737 (over 2020).

MVDE heeft op 11 juli 2022 twee betalingen verricht aan de vader van [B] voor vergoeding van onkosten over de periode 2018 tot en met 2021, ter hoogte van in totaal € 58.000.

Uit salarisspecificaties en arbeidsovereenkomsten, die veelal zijn gedateerd op 1 januari 2022, blijkt dat [B] namens MVDE arbeidsovereenkomsten is aangegaan met zijn zoons [C] en [D] (van respectievelijk 23 en 21 jaar) en met drie bekenden van hem, alle drie leden van de familie [E] (van 23, 22 en 53 jaar). Zij genoten de volgende salarissen in 2022:

[B] heeft in de periode van 5 februari 2022 tot 28 februari 2023 diverse privéuitgaven, zoals voor een wintersportvakantie en -uitrusting, ten laste van MVDE gedaan.

heeft zich in oktober 2022 tot een Nederlandse advocaat gewend. Deze heeft [B] bij brieven van 26 oktober 2022 (naar het algemene e-mailadres van MVDE), 31 oktober 2022 en 9 november 2022 verzocht om informatie over MVDE en om inlogcodes voor toegang tot haar digitale administratie. [B] heeft daarna een aantal stukken verstrekt aan [A] .

De advocaat van [A] heeft, na kennisneming van die stukken, [B] per brief van 14 november 2022 (onder meer) gesommeerd te bevestigen dat bepaalde ontvangen inkomsten worden teruggeboekt aan MVDE. Op 15 november 2022 is vanaf de bankrekening van XWell een betaling verricht aan MVDE ter hoogte van € 290.400.

Na een sommatie van de zijde van [A] van 19 december 2022 heeft [B] namens MVDE voorts aan [A] alsnog het bedrag betaald dat hij was tekortgekomen omdat de dividenduitkering van [A] over 2020 ten onrechte in US dollars was uitbetaald.

Na een sommatie van de zijde van [A] van 19 januari 2023 heeft [B] op 8 februari 2013 onder protest het bedrag van € 58.000 dat hij namens MVDE aan zijn vader had betaald (zie 2.11), aan MVDE terugbetaald. De gerechtelijke procedure die MVDE hierover aanhangig heeft gemaakt tegen [B] en diens vader is vervolgens (niettemin) voortgezet ter inning van de wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten van [B] en diens vader. Bij vonnis van 10 januari 2024 heeft de rechtbank Noord-Holland [B] en zijn vader hoofdelijk veroordeeld tot betaling hiervan. De rechtbank heeft daartoe overwogen, voor zover hier van belang, dat er geen rechtsgrond was voor de betaling van € 58.000, dat de facturen die de vader van [B] voor dit bedrag heeft gestuurd aan MVDE valselijk waren opgemaakt dat [B] en diens vader door de vermogensonttrekking beiden onrechtmatig hebben gehandeld jegens MVDE en gehouden zijn de daardoor door MVDE geleden schade te vergoeden. [B] heeft afgezien van het instellen van hoger beroep; de vader van [B] heeft wel hoger beroep ingesteld.

Bij dagvaarding van 21 december 2022 heeft [A] – voor zover hier van belang – in kort geding van [B] inzage gevorderd in de bankrekeningafschriften en administratie van MVDE alsmede een verbod voor [B] om zonder schriftelijke toestemming van [A] ten laste van MVDE betalingen te verrichten aan zichzelf, [B Holding B.V.] (behoudens de overeengekomen huur en managementfee), XWell en de vader van [B] . Vervolgens heeft [B] ingestemd met het verstrekken van de inlogcodes voor de administratie aan [A] . Bij vonnis van 1 februari 2023 zijn de genoemde vorderingen van [A] voor het overige toegewezen.

Vervolgens is op 16 februari 2023 aan [A] toegang verleend tot de digitale administratie van MVDE.

Tijdens de mondelinge behandeling van een tweede kort geding, op 21 februari 2023, hebben partijen onder meer afgesproken dat aan een onafhankelijk (forensisch) accountant opdracht zal worden gegeven om op kosten van MVDE een volledig beeld te creëren van de geldstromen “waar vraagtekens bij worden gesteld”. Dit onderzoek is vervolgens in opdracht van MVDE verricht door een aan BDO verbonden forensisch accountant en heeft geresulteerd in een rapport van 25 juli 2023. Onderzocht is de periode van 1 januari 2019 tot 1 maart 2023.

Tijdens de mondelinge behandeling van 21 februari 2023 zijn ook afspraken gemaakt over de toegang van [A] (of een door hem gemachtigde persoon) tot de bedrijfsruimte. Die afspraak houdt in dat aan [A] na een gemaakte afspraak daartoe met [B] toegang zal worden verleend.

[A] heeft verder (mede namens MVDE) van [B] en [B Holding B.V.] in een bodemprocedure terugbetaling gevorderd van – kort gezegd – de aan [B] en [B Holding B.V.] verrichte betalingen, voor zover verricht zonder rechtsgrond (vgl. 2.8). Deze procedure loopt nog. [B] heeft bij brief van 13 februari 2024 in het kader van een schikking aangeboden om de volgens [A] ten onrechte door hem ontvangen managementvergoedingen en onkosten ad € 899.022 (exclusief btw) aan MVDE terug te betalen door deze in zijn rekening-courant met MVDE te boeken en zijn schuld in rekening-courant vervolgens te verrekenen met een toekomstige dividenduitkering van MVDE. Hierover is geen overeenstemming bereikt.

Op 6 oktober 2023 heeft [B] een aantal privéuitgaven die hij ten laste van MVDE had gedaan in 2022 (en één privéuitgave van 28 februari 2023, zie 2.13) in zijn rekening-courant met MVDE laten boeken.

Op 5 december 2023 heeft een algemene vergadering van MVDE plaatsgevonden. Het is niet gelukt op die vergadering de jaarrekeningen over 2021 en 2022 vast te stellen.

Als vermeld in 2.10, zijn de jaarrekeningen over 2019 en 2020 eerder wel vastgesteld.

Volgens die jaarrekeningen bedroeg de omzet van MVDE in 2019 ruim € 2 miljoen en in 2020 ruim € 6 miljoen. Volgens de voorlopige cijfers over 2021 en 2022 bedroeg de omzet in 2021 ruim € 5,7 miljoen en in 2022 ruim € 4,7 miljoen. Volgens de door [B] en MVDE in het geding gebrachte voorlopige cijfers over 2023 bedroeg de omzet in 2023 ruim € 4,4 miljoen.

De jaarrekening over 2020 vermeldt dat MVDE in 2020 vijf werknemers in dienst had op basis van een parttime dienstverband. Deze jaarrekening vermeldt verder een post ‘personeelskosten’ ten bedrage van € 32.942 en een post ‘managementfee’ van € 355.515.

Volgens de voorlopige cijfers over 2021 en 2022 bedroegen de personeelskosten in die jaren € 96.984 respectievelijk € 167.552.