Gerechtshof Amsterdam, 03-09-2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:2369, 200.293.048/01

De getuigen hebben eensluidend verklaard dat op 19 september 2012 een diner bij [naam 1] thuis plaatsvond waarbij aanwezig waren: [naam 1] , zijn vrouw, [naam 2] , [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] .

Getuige [naam 1] heeft verklaard dat hij blijft bij zijn schriftelijke verklaring van 6 maart 2013. In deze verklaring staat voor zover relevant het volgende:
“On the fixed date (19 september 2012, Hof) [geïntimeerde 1] and [geïntimeerde 2] came to my house at 8.30-9.00 pm. We had drinks, while waiting for [naam 3] to arrive. When [naam 3] came, we sat for dinner. Then [geïntimeerde 1] started discussing how well we did in 2011. He mentioned that we made profits of 40 M USD instead of 5 M USD of the previous year and drifted the conversation, saying that, since they facilitated our sales growth, they were entitled to some form of payment for their contribution to our success. (…) We were even more surprised to hear that they calculated their compensation as a 10% of the increase in our 2011 profits, which amounts to 35 M”.
(…)
“Having finished dinner, we moved to the living room and we told them that this request was not justified, as they were only doing their job. They insisted that they went beyond the standard practice to increase our credit line and because of that we made much more money. Therefore they were entitled to a 10 % compensation.”
(…)
During the discussion we asked them to clarify if their request as about the amendment of our facility terms, in a way that the bank would earn such substantial additional amount, or whether they were demanding a payment for themselves. They clarified that they wanted the money for them and not for the bank.”
(…)
“They also said that, by giving them the money, we could do ‘great things together’.
The same phrase was repeated by them (…)”
(…)
“Present in this meeting was also my wife, [naam 4] , who prepared the dinner. [naam 4] was not sitting all the time with us but she was present at the table when we had dinner and heard their demand for a payment. (…)”
2.3 In aanvulling daarop heeft getuige [naam 1] verklaard
- dat dit verzoek de enige keer is dat iemand hem geld heeft gevraagd voor een wederdienst;
- aanvankelijk dat hij niet meer weet of [geïntimeerde 1] dan wel [geïntimeerde 2] de ‘fee’ ter sprake bracht, en in tweede instantie dat volgens hem [geïntimeerde 1] erover is begonnen, later bijgevallen door [geïntimeerde 2] ;
- dat hij ondanks zijn ontstemdheid/geschoktheid over dit verzoek, [geïntimeerde 2] toch heeft uitgenodigd voor zijn verjaardag op 1 november 2012, omdat zijn ( [naam 1] ’) bedrijf 100 % afhankelijk was van ABN AMRO, en hij hoopte dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hun eerdere verzoek zouden vergeten.

Getuige [naam 2] heeft verklaard dat hij blijft bij zijn schriftelijke verklaring van 6 maart 2013. In deze verklaring staat voor zover relevant het volgende:
“The 1st meeting took place on the 19th of September 2012 at the residence of my partner [naam 1] in Dubai. It had been scheduled in my absence between my partner and [geïntimeerde 2] . (…) I must have arrived there around 23.00 (…). When I arrived there I found my partner and his wife, sitting comfortably and drinking wine together with [geïntimeerde 1] and [geïntimeerde 2] .
We sat for dinner (…) when at some point they brought up, for the first time, their demand of a bonus for ‘all they had done for us’. In the beginning it was vague and unclear whether this was the bank asking a bonus or them, for their own benefit. They argued that they were instrumental for raising our company’s profitability from 5 M USD in 2010 to 40 M USD in 2011 and they should be entitled to 10 % of the 35 M USD increment. I even thought this might be a joke but I stopped smiling shortly after, when they kept repeating their demand (…).
I really became uncomfortable with this, to an extent that I wanted to get up and leave. I guess my discomfort became so obvious that [naam 4] , my partners wife, told me in Greek that it was showing that I was angry and annoyed. (…)”

De vrouw van [naam 1] is niet als getuige gehoord, en evenmin in 2012/2013 door SIM. Wel is een schriftelijke verklaring van haar overgelegd gedateerd 4 maart 2012. In deze verklaring staat het volgende:
“(…) At dinner, [geïntimeerde 1] started discussing about OMTI’s business and how well OMTI had done in the previous year. He continued, referring to a new issue that I did not comprehend in the beginning. However, I understood that both [naam 3] and my husband were quite surprised and irritated with the topic of the discussion. At some point, I had to speak to both [naam 1] and [naam 3] in Greek to ask them to lower the tone of the discussion, as they seemed so offended and angry.
Mr [geïntimeerde 1] was asking for some 10 % commission, on OMTI , and I thought that the bank was looking to impose on OMTI, an extraordinary increase of its fees.
After the ABN officers had left, my husband discussed with [naam 3] the outcome of this meeting and both seemed very upset. I asked them to explain to me what exactly had happened. They told me that the two gentlemen had asked to be paid – them, not the bank – a bribe of no less than USD 3,5 million (…)”.
2.6 Getuige [geïntimeerde 2] heeft verklaard:
“(…) Wij hebben niets specifieks besproken, wij hebben het gewoon over zaken gehad en algemene business aangelegenheden. Voor de dag erna hadden wij een bezoek gepland aan de haven van [plaats] om de schepen van OMTI te bezoeken. (…) U leest mij voor uit de verklaring van [naam 2] (…). Dit is onjuist, ik heb dit nooit gevraagd en [geïntimeerde 1] evenmin. U houdt mij voor dat de verklaringen van [naam 2] en [naam 1] vrij specifiek zijn, Ik herhaal dat op geen enkele manier, in geen enkele context, tijdens dat etentje het verzoek van een persoonlijke bonus op tafel is geweest,”

Getuige [geïntimeerde 1] heeft verklaard:
“Van het gesprek op 19 september 2012 herinner ik mij dat het ongebruikelijk was dat we bij [naam 1] thuis zijn uitgenodigd, het voelde meer als een sociaal event dan een zakelijke ontmoeting, ook omdat zijn vrouw aanwezig was en omdat zij gekookt had. We hebben het over algemene business aangelegenheden gehad en over onze trip de dag erna naar de haven van [plaats] . Tijdens dit gesprek is op geen enkele manier gesproken door mij of [geïntimeerde 2] over een personal fee die wij zouden willen van OMTI. Er is ook geen toespeling gemaakt, het is gewoon niet aan de orde geweest. U leest mij voor uit de verklaringen van [naam 1] en [naam 2] (…). Ik kan er niks meer over zeggen, het is gewoon niet waar. Bovendien zou het absurd zijn als wij iets dergelijks van plan waren geweest om dat bij [naam 1] thuis in aanwezigheid van zijn vrouw te bespreken.”

De getuigen verklaren eensluidend dat op 15 november 2012 een diner heeft plaatsgevonden in het Armani Indian restaurant in Dubai, waarbij aanwezig waren [naam 1] , [naam 2] , [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] .

Getuige [naam 1] heeft verklaard dat hij blijft bij zijn schriftelijke verklaring van 6 maart 2013. In deze verklaring staat voor zover relevant het volgende:
“(…) [geïntimeerde 2] called me to confirm the dinner. Before hanging up he told me ‘bring your checkbook along’.
We met for dinner (…). [geïntimeerde 2] had made a reservation for a private room. We sat down for dinner and they came up with the same 10 % request, presenting arguments on why we should submit to their demand (…)”.

Getuige [naam 2] heeft verklaard dat hij blijft bij zijn schriftelijke verklaring van 6 maart 2013. In deze verklaring staat het volgende:
“The venue for the dinner has been chosen by [geïntimeerde 2] and it was the Armani Ristoranti (…) and he booked the private room at the restaurant. (…) Then their demand for 10% of the increase in our 2011 profits was brought up again (…). At that stage (…) when I realized that we will need some evidence of their attempt (…) I instinctively activated the recording feature on my Blackberry and recorded 1:53 minutes of the conversation (…)”. At some point we moved from the private room to the cigar lounge for a drink and a smoke (…). At some stage [geïntimeerde 2] made a desperate attempt to come to me and seek a hand shake, offering me a compromise which was to pay them 5% instead of 10% (….)”.

Getuige [geïntimeerde 2] heeft verklaard:
“ [geïntimeerde 1] en ik hebben het initiatief genomen voor dit etentje omdat wij het voorgenomen due diligence onderzoek naar OMTI met [naam 1] en [naam 2] wilden bespreken (…). U houdt mij voor dat in het schriftelijk verslag van het interview op 31 januari 2013 op de vraag ‘what was the purpose of the meeting’ door mij is geantwoord: ‘Just a business meeting’ (…). U houdt mij voor dat dat wel anders klinkt dan de aankondiging van een due diligence. (…) Ik wijs u op mijn handgeschreven toevoeging op pagina 5 van het interview, betreffende de afgewezen financieringsaanvraag. (….)”
Ik herhaal nogmaals dat ik alle beschuldigingen dat ik om een personal fee gevraagd zou hebben ontken.

Getuige [geïntimeerde 1] heeft verklaard:
“Het doel van het gesprek op 15 november 2012 was heel simpel: wij gingen OMTI vertellen dat wij een due diligence onderzoek zouden starten. Het is ondenkbaar om dat te doen ten aanzien van een dergelijke client zonder dat je dat van tevoren bespreekt. (…)Tijdens dit gesprek heb ik vooral het doel en de noodzaak van de due diligence uitgelegd en het belang, maar hebben wij niet gezegd welke documenten wij zouden opvragen. (…)
Tijdens dit gesprek op 15 november 2012 hebben [geïntimeerde 2] en ik niet gevraagd om een personal fee en dit is op geen enkele manier, direct of indirect, aan de orde geweest.”

In de procedure is een geluidsopname over gelegd die [naam 2] tijdens het diner op 15 november 2012 heeft gemaakt. Deze opname is door TMFI en Fox-IT op echtheid onderzocht. Daarnaast heeft Fox-IT forensisch onderzoek uitgevoerd naar de BlackBerry van [naam 2] waarmee de opname is gemaakt. In het licht van de uitkomsten van deze onderzoeken hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hun stelling dat de opname vals of bewerkt zou zijn, onvoldoende onderbouwd, zodat het hof ervan uitgaat dat de opname echt is. Het transcript van deze opname vermeldt dat het volgende is te horen:
“ [geïntimeerde 1] ( [geïntimeerde 1] , hof): We didn’t ask for a …..we didn’t talk about a share that would be proportional to the amount of money we brought [up]”
[geïntimeerde 1] We just say look. We’ve [done our share], give us some kind of [percentage]. And, nothing else. So we’re not asking to be [assured/a shareholder].”

Het hof is van oordeel dat ABN AMRO is geslaagd in het opgedragen bewijs, en dat op grond daarvan kan worden aangenomen dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , zowel tijdens het etentje bij [naam 1] thuis, als tijdens het diner op 15 november 2012 op enige wijze ter sprake hebben gebracht dat zij een personal fee wilden ontvangen van (vertegenwoordigers van) OMTI.

Het volgende is daartoe redengevend. De bewijslast rust op ABN AMRO. Zowel ten aanzien van het etentje op 19 september 2012 als ten aanzien van het diner op 15 november 2012 staan de verklaringen van [naam 2] en [naam 1] haaks op die van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Zowel ten aanzien van het etentje op 19 september 2012 als ten aanzien van het diner op 15 november 2012 is er aanvullend bewijs.

In het kader van de bewijswaardering overweegt het hof als volgt:

- De verklaring van de echtgenote van [naam 1] , [naam 4] (hierna: [naam 4] ), over het etentje op 19 september 2012 is gedetailleerd en geloofwaardig. Zij verklaart (i) dat ze merkte dat [naam 2] en [naam 1] geïrriteerd raakten tijdens het gesprek, (ii) dat [geïntimeerde 1] vroeg om 10 % commissie maar dat zij aanvankelijk dacht dat het ging om een verhoging van de bank fees en (iii) dat zij pas nadat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] waren vertrokken begreep dat het zou gaan om een persoonlijke beloning voor [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Wanneer, zoals [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betogen, de verklaring gefabriceerd is en gelogen, had het voor de hand gelegen dat deze (uitsluitend) had bevat dat [naam 4] [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] had horen vragen om een persoonlijke fee. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben bevestigd dat [naam 4] aanwezig was tijdens het etentje op 19 september 2012. Het enkele feit dat zij haar verklaring niet ten overstaan van SIM heeft afgelegd, doet niet af aan de bewijskracht van haar verklaring.

- De verklaringen die door [naam 1] en [naam 3] bij SIM zijn afgelegd kort na het incident betreffende het etentje op 19 september 2012 zijn gedetailleerd en zowel op belangrijke als ondergeschikte punten onderling consistent: zij hebben allebei verklaard dat [naam 2] later arriveerde, dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de fee zouden hebben opgebracht in verband met hun verdiensten voor OMTI en dat [naam 2] op enig moment zo (zichtbaar) geïrriteerd raakte en dat de vrouw van [naam 1] hem erop aansprak (hetgeen overeenstemt met de verklaring van [naam 4] ). Getuige [naam 1] verklaart voorts dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] bleven herhalen dat ‘they could do great things together’.

- De geluidsopname is gemaakt omstreeks het tijdstip dat het diner op 15 november 2012 plaatsvond. In het rapport van TMFI is opgemerkt dat de persoon die met [geïntimeerde 1] is aangeduid een ‘niet-native Engelssprekende man, met mogelijk Frans accent is’. [geïntimeerde 1] is van oorsprong Franstalig, en geen van de getuigen hebben iets verklaard dat erop zou kunnen wijzen dat met deze persoon iemand anders dan [geïntimeerde 1] wordt bedoeld. Zelfs met weglating van de slecht hoorbare/tussen haakjes getranscribeerde gedeelten van de opname, blijft dan staan dat een persoon die is aangeduid met [geïntimeerde 1] , heeft gesproken over een ‘share that would be proportional to the amount of money we brought’ en dat hij de woorden ‘give us some kind of’ heeft gebruikt.

- De verklaringen die [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] aanvankelijk op 31 januari 2013 bij SIM hebben afgelegd over het doel van hun bijeenkomst op 15 november 2012 – een bijeenkomst die door [geïntimeerde 2] was georganiseerd – zijn onderling niet geheel consistent. Waar [geïntimeerde 1] verklaart dat deze bijeenkomst ten doel had [naam 2] en [naam 1] op de hoogte te brengen van de op handen zijnde due diligence, heeft [geïntimeerde 2] aanvankelijk verklaard dat het ging om ‘just a business meeting’. Tijdens het getuigenverhoor verklaarde hij dat het doel was om [naam 2] en [naam 1] op de hoogte te stellen van de due diligence.

- De verklaringen van [naam 2] en [naam 1] ten aanzien van het diner op 15 november 2012 zijn onderling wel consistent en gedetailleerd. Zo heeft [naam 1] tegenover SIM verklaard dat [geïntimeerde 2] de reservering had gemaakt en tijdens een telefoongesprek tevoren tegen hem heeft gezegd: ‘bring your chequebook along’. Zowel [naam 1] als [naam 2] hebben verklaard dat het gezelschap zich na het diner naar de ‘cigar lounge’ verplaatste.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben bij Memorie na Enquête betoogd:

- dat [naam 2] en/of [naam 1] hebben gelogen over het moment waarop zij zich voor het eerst het bestaan van de opname hebben herinnerd;
- dat niet valt te begrijpen waarom zij deze opname dan wel het transcript hiervan, niet gelijk tijdens het eerste verhoor aan SIM hebben overhandigd;
- dat het aannemelijk is dat [naam 2] en [naam 1] de opname hebben gefabriceerd;
- dat het ongeloofwaardig is dat getuigen [naam 1] en [naam 2] zich niet kunnen herinneren wie van beiden ( [geïntimeerde 1] of [geïntimeerde 2] ) is begonnen over de personal fee;
- dat [naam 1] tegenover SIM niet heeft verteld dat hij [geïntimeerde 2] had uitgenodigd voor zijn ( [naam 1] ’) verjaardagsfeest op 1 november 2012, terwijl hij als getuige onder ede heeft verklaard dat die uitnodiging verband hield met de afhankelijkheid van OMTI van ABN AMRO;

- dat de bandopname van 15 november 2012 tekortkomingen vertoont en dat de opgenomen gedeelten geen specifieke beschuldiging aan het adres van OMTI ondersteunt;
- dat het veel tijd heeft gekost om de getuigenverhoren te organiseren, terwijl [naam 2] en [naam 1] op afstand zijn gehoord zodat hun drukke agenda en het eventuele reizen daarvoor geen verklaring kunnen vormen.

Het hof acht de verklaringen die [naam 1] en [geïntimeerde 2] hebben gegeven op de hiervoor genoemde punten plausibel. Zij hebben verklaard dat zij aanvankelijk niets met de opname wilden doen vanwege mogelijke consequenties verbonden aan het zonder toestemming maken van geluidsopnames. Ten aanzien van het verjaardagsfeestje hebben zij verklaard dat zij hoopten dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hun verzoek om een fee zouden ‘vergeten’ en dat zij de relatie met de bank goed wilden houden. Het feit dat het veel tijd kostte om de getuigenverhoren te organiseren en dat [naam 1] en [naam 2] uit hoofde van OMTI mogelijk belangen hebben bij de uitkomst van de procedure, doet niet af aan de geloofwaardigheid van de getuigenverklaringen.

Wat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verder hebben aangevoerd bij memorie na enquête leidt niet tot een andere conclusie.

Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat de grief in incidenteel appel faalt en dat de vorderingen in incidenteel appel zullen worden afgewezen.