Gerechtshof Amsterdam, 06-05-2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:1206, 200.326.417/01
Gerechtshof Amsterdam, 06-05-2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:1206, 200.326.417/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 6 mei 2025
- Datum publicatie
- 14 mei 2025
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2025:1206
- Zaaknummer
- 200.326.417/01
Inhoudsindicatie
Bank heeft haar zorgplicht geschonden bij het afsluiten van renteswaps door twee gelieerde vennootschappen. Anders dan de rechtbank oordeelt het hof dat de vorderingen niet verjaard zijn. Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank en verwijst de zaak naar de schadestaatprocedure
Uitspraak
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.326.417/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/716367/ HA ZA 22-312
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 mei 2025
in de zaak van
[appellant 1] B.V.,
gevestigd te [plaats 1] ,
[appellant 2] B.V.,
gevestigd te [plaats 1] ,
appellanten,
advocaat: mr. J.M. Wagenaar te Enschede,
tegen
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. T.R.B. de Greve te Amsterdam.
Appellanten worden hierna tezamen [plaats 1] en afzonderlijk [appellant 1] en [appellant 2] genoemd. Geïntimeerde wordt hierna ING genoemd.
1 De zaak in het kort
Twee gelieerde vennootschappen, deel uitmakend van een onderneming die actief was in de autobranche, hebben renteswaps afgesloten bij ING ter afdekking van renterisico’s op uitstaande leningen. Zij vorderen schadevergoeding van ING omdat zij vinden dat ING haar zorgplicht heeft geschonden bij de advisering over de renteswaps. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen op grond van verjaring. Het hof oordeelt dat ING haar zorgplicht heeft geschonden en verwerpt het beroep op verjaring. Het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd en de zaak wordt verwezen naar de schadestaatprocedure.
2 Het geding in hoger beroep
[plaats 1] zijn bij dagvaarding van 12 april 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 25 januari 2023 van de rechtbank Amsterdam (hierna: het bestreden vonnis), onder bovenvermeld zaak-/ rolnummer gewezen tussen [plaats 1] als eiseressen en ING als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens eiswijziging, met producties;
- memorie van antwoord met producties.
Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 13 december 2024 laten toelichten. [plaats 1] door mr. Wagenaar voornoemd en ING door mr. De Greve voornoemd, beiden aan de hand van overlegde spreekaantekeningen.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3 Feiten
De rechtbank heeft in 2.1 tot en met 2.21 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. [plaats 1] bestrijd deze vaststelling in grief I. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
ING is sinds 1995 de huisbank van [plaats 1] heeft in de jaren 2007 tot en met 2010 een viertal renteswaps met ING afgesloten (hierna: de Renteswaps).
[appellant 1] en [appellant 2] zijn onderdeel van de [auto groep] . Indertijd werd in [auto groep] een onderneming gedreven die zich in de regio [plaats 2] via een zestal vestigingen bezig hield met de handel in auto’s, onder meer via een dealerschap voor General Motors en via de lease en verhuur van auto’s van General Motors. Daarnaast werd onder meer een werkplaats/garagebedrijf, een wasstraat en een tankstation geëxploiteerd. Er was in de goede jaren sprake van een jaaromzet van circa 50 miljoen euro.
De groep bestond uit een aantal vennootschappen. [appellant 1] is de holding van de groep; in [appellant 2] was het vastgoed ondergebracht. De heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) is aandeelhouder en de enige bestuurder van [appellant 1] . Hij is tevens directeur groot aandeelhouder van de [auto groep] . [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ) is ook een onderdeel van de [auto groep] . De heren [naam 2] (hierna: [naam 2] ) en [naam 3] (hierna: [naam 3] ) waren respectievelijk financieel directeur en directeur van de [auto groep] . De heer [naam 4] (hierna: [naam 4] ) was in de periode 2005 tot en met 2012 accountant van die vennootschap. De heer [naam 5] (hierna: [naam 5] ) heeft een economische achtergrond en managementervaring en fungeerde als extern adviseur.
[auto groep] had diverse kredieten bij ING lopen. Aanvankelijk was haar contactpersoon [naam 6] (hierna: [naam 6] ) van het ING kantoor in Enschede. Onder [naam 6] was met name de handel in auto’s die de onderneming dreef (verkoop, lease en verhuur) betrekkelijk flexibel gefinancierd. Daarnaast waren er kredieten voor het vastgoed. Er heeft in totaal tot circa 16 miljoen euro aan kredieten uitgestaan.
[bedrijf] heeft een offerte van 15 maart 2005 ondertekend ter uitbreiding van de lopende financiering van de [auto groep] . Als een van de kredietnemers van deze financiering is ook genoemd [appellant 1] . Deze financiering bestond uit:
Bestaande lening bedrag Rente Opslagrente
€ 2.722.681,30 rekening-courant krediet 1-maands Euribor 1,25% per jaar
Rekeningnummer 65.14.97.663
Uitbreiding met € 277.318,70
€ 3.630.241,73 rekening-courant krediet 1-maands Euribor 1,25% per jaar > Rekeningnummer 65.15.20.479
Uitbreiding met € 369.758,27
Op de kredieten zijn de Algemene Bank Voorwaarden (hierna: ABV) van toepassing. In de offerte van de kredieten staat onder andere het volgende vermeld:
“(...)
De lease- en verhuurportefeuille zal door ons tweejaarlijks worden gecontroleerd. De uitkomst van de controle dient ons te conveniëren. (...)”
Op 18 maart 2005 heeft [appellant 2] op basis van een offerte van 15 maart 2005 de volgende financieringsovereenkomst gesloten bij ING:
Bedrag Rente Opslagrente
€ 6.375.000,00 Euroflexlening 1-maands Euribor 0,7% per jaar
Rekeningnummer 67.78.59.384
€ 589.914,72 Rentevastlening 7,0% per jaar -
Rekeningnummer 66.00.06.715
Op de offertes staat dat deze onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden.
Rond 2006 is [naam 6] opgevolgd door [naam 7] , “relationshipmanager bedrijven & instellingen” bij ING, district Oost Nederland.
Vanaf 2006 worden vanuit ING voorstellen gedaan die ertoe strekken het renterisico af te dekken dat de onderneming loopt vanwege flexibele rentes.
Op 4 april 2006 heeft ING informatie verstrekt over renterisicomanagement en rentederivaten aan de [auto groep] . Zij heeft zowel informatie verstrekt over renteswaps als over rentecaps.
Op 13 april 2006 heeft ING per brief aan de financieel directeur van [appellant 2] , [naam 2] , een aanbod gedaan ter afdekking van het renterisico op de uitstaande kredietfaciliteiten met een renteswap of een rentecap al dan niet in combinatie met een rentefloor. Hierin staat onder andere het volgende vermeld over de renteswap als product:
“(...)
Bij het afsluiten van een IRS worden rentestromen, een vaste rente tegen een flexibele rente, gedurende een vooraf afgesproken periode geruild. Effectief gaat u in plaats van een variabele rente (euribor) een vaste rente betalen. De hoofdsommen worden hierbij niet uitgewisseld.
(...)
Uit hoofde van de IRS ontvangt u Euribor en betaalt daarvoor in de plaats een vaste rente. Uit hoofde van de leningen betaalt u Euribor plus een kredietopslag. Per saldo kan het Euribor van de faciliteit worden weggestreept tegen het Euribor van de IRS. Uiteindelijk is de dan te betalen rente gedurende de looptijd van de IRS de vaste rente (IRS) plus de kredietopslag van de faciliteit.
Zoals aangegeven tijdens gesprek is het in de meeste gevallen raadzaam om een faciliteit gebaseerd op korte rente en een IRS af te sluiten in plaats van een standaard rentevastlening. De belangrijkste redenen hiervoor zijn:
- -
-
Er is een grotere flexibiliteit bij een IRS ten opzichte van een rentevastlening. Indien een pand tussentijds verkocht wordt kan namelijk de faciliteit op basis van Euribor + kredietopslag afgelost worden. De IRS blijft echter doorlopen doordat deze separaat van de lening is afgesloten. De IRS kan later als afdekkingsinstrument gaan dienen voor een nieuwe financiering bij aankoop van een nieuw pand. De verplichtingen uit de IRS blijven echter wel gedurende deze periode bestaan;
- -
-
Indien bij vervroegd aflossen van een lening het toch gewenst is om (een gedeelte van) de IRS te beëindigen wordt de dan geldende marktwaarde afgerekend. Dit betekent dat u bij een hogere marktrente dan de lopende IRS rente de marktwaarde ontvangt (dit is niet het geval bij een rentevastlening) en bij een lagere marktrente dan de IRS (net als bij een rentevastlening) de marktwaarde (boeterente) moet betalen; (...)
Vóór het afsluiten van rentederivaten dienen o.a. eerst de volgende zaken opgesteld en getekend te worden:
- -
-
Een “Optie Future Overeenkomst + Appendix waarin beide partijen rechten en plichten vastleggen;
- -
-
Allowance faciliteit als dekking van eventuele marginverplichtingen. Deze faciliteit is inmiddels door de ING Bank aangevraagd.
- -
-
Een cliëntprofiel waarin onder andere het doel van de transactie wordt vastgelegd;
- -
-
OTCR Userlist waarmee inzage wordt verkregen van de waarde van de afgesloten derivaten. (...)”
Op 23 februari 2007 heeft ING opnieuw informatie verstrekt aan de [auto groep] . In deze presentatie wordt alleen informatie verstrekt over renteswaps.
Op 2 maart 2007 heeft ING in de persoon van [naam 7] een brief gestuurd aan [appellant 1] waarin onder andere het volgende staat:
“(...)
Conform afspraak zend ik bijgesloten de volgende stukken toe:
- Rentevast offerte voor de leasefaciliteit;
- Onderliggende documentatie ten behoeve van de renteswap.
Deze documentatie betreft een overeenkomst Allowancefaciliteit OTC-derivatentransacties en een optiefutureovereenkomst. Beiden dienen wij getekend retour te ontvangen. Daarnaast ontvangt u een cliëntprofiel OTC derivaten en het gebruikersoverzicht, deze dient ingevuld en getekend te worden.
Aangezien ik met vakantie ben en [naam 2] tot en met a.s. dinsdag in Duitsland zit, stel ik voor dat mijn collega [naam 8] z.s.m. een afspraak met [naam 2] maakt om de stukken op te halen en de verdere afwikkeling van de renteswap toe te lichten. Tevens zal [naam 8] een bevestigingsbrief meenemen waarin vermeld staat dat de renteopslag op rekening-courant, alsmede de financiering van [appellant 2] B.V. neerwaarts bijgesteld zal worden.
(...)”
3.10.a. Bij de brief van 2 maart 2007 is een offerte gevoegd voor [bedrijf] B.V. c.s., die voor akkoord is getekend. Daarbij is [appellant 1] aangemerkt als een van de kredietnemers, met een voorstel voor wijziging krediet door middel van toevoeging van een rentevastlening als volgt:
Bedrag Rente Renteopslag
€ 5.000.0000 rentevastlening 4,9% per jaar -
Rekeningnummer 67.16.19.756
Bestaande leningen:
€ 3.000.000 rekening-courant krediet (werkkapitaalfinanciering)
Rekeningnummer 65.14.97.663
€ 8.000.000 rekening-courant krediet (financiering van lease- en verhuurauto’s)
Rekeningnummer 65.15.20.479
Als bijzondere bepaling is onder meer opgenomen:
“Indien uit de maandelijks in te dienen opgave van de boekwaarde van de lease- en verhuurauto’s blijkt dat het te bevoorschotten saldo minder is dan EUR 5.000.000 dan zal dit saldo op de beschikbare kredietlimiet van uw rekening courant 65.14.97.663 in mindering worden gebracht.”
Op 14 maart 2007 heeft [appellant 2] een renteswap (Renteswap 1) afgesloten bij ING:
Renteswap 1 rente renteopslag
€ 4.900.000,00 3-maands Euribor tarief 4,24% per jaar
Ingang 2 april 2007
Looptijd 10 jaar
Hoofdsom ieder kwartaal verlaagd met € 100.000,00
In de zogenoemde optie/futureovereenkomst staat onder andere:
“(...)
4.1.
Cliënt verklaart
a. geheel te zijnen genoegen door de Bank te zijn ingelicht over de risico’s en de gevolgen van de handel in opties en termijncontracten;
b. zich ten volle bewust te zijn van deze risico’s en gevolgen; en
c. deze risico’s en gevolgen te aanvaarden.
(...)
8.1
Indien Cliënt een optie en/of een termijncontract koopt, is hij onvoorwaardelijk verplicht de verschuldigde premie tijdig te betalen c.q. de vereiste margin tijdig te storten.
(...)”
Diezelfde dag, 14 maart 2007, heeft [appellant 2] een allowancefaciliteit van € 600.000,00 afgesloten bij ING om aan eventuele marginverplichtingen te kunnen voldoen.
Op 26 maart 2007 heeft ING een kredietofferte uitgebracht aan [appellant 2] als volgt:
Bedrag Rente Renteopslag
€ 6.400.000 1-maands Euribor 0,6% per jaar
Rekeningnummer 65.68.66.101
Aflossing € 100.000,00 per kwartaal
Hiermee worden afgelost:
o € 5.975.000,00 restant Euroflexlening 67.78.59.384 (zie 3.3)
o € 408.402,64 restant rentevastlening 66.00.06.715 (zie 3.3)
Op 10 september 2007 heeft [appellant 2] de volgende financieringsovereenkomst ondertekend:
Bedrag Rente Renteopslag
€ 1.150.000 rentevastlening 5,05% per 7 maanden -
Rekeningnummer 66.67.55.167
Rente 10 jaar vast
Rentevastpremie 0,1% per maand over het niet opgenomen deel van de lening
Aflossing € 14.375,00 per 3 maanden
Bestaande kredietfaciliteit Euroflexlening 65.68.66.101 pro resto hoofdsom € 6.300.000,00
[bedrijf] B.V. c.s. heeft een offerte van ING van 12 juni 2008 ondertekend, waarbij [appellant 1] een van de kredietnemers is, met daarin de volgende uitbreiding van de financiering:
Bedrag Rente Renteopslag
€ 4.000.000 rekening-courant krediet 3-maands Euribor 1,25% per jaar
Rekeningnummer 65.92.98.600
€ 6.000.000 rekening-courant krediet 1-maands Euribor 0,8% per jaar
Rekeningnummer 65.15.20.479
Uitbreiding van de bestaande limiet van € 3.000.000,00 met nog eens datzelfde bedrag
Bijzondere bepaling: ING ontvangt eens per maand een opgave van de boekwaarde van de lease- en verhuurauto’s. Opnamen van het krediet zal tot 90% van de boekwaarde hieraan gekoppeld worden.
Bestaande financiering:
€ 3.000.000,00 pro resto hoofdsom rekening-courant krediet
Rekeningnummer 65.14.97.663
€ 5.000.000 pro resto hoofdsom rentevastlening
Rekeningnummer 67.16.19.756
Op diezelfde dag heeft [appellant 2] haar financiering als volgt uitgebreid: Bedrag Rente Renteopslag
€ 100.000 rekening-courant krediet 3-maands Euribor 1,25% per jaar
Rekeningnummer 65.48.16.778
€ 1.000.000 Euroflexlening 3-maands Euribor 0,6% per jaar
Rekeningnummer 65.88.54.186
Rentevastperiode 3 maanden
Bestaande financiering:
€ 6.000.000,00 pro resto hoofdsom euroflexlening
Rekeningnummer 65.68.66.101
€ 1.150.000,00 pro resto hoofdsom rentevastlening
Rekeningnummer 66.67.55.167
Op 11 augustus 2008 is namens [appellant 1] een Raamovereenkomst inzake niet-beursverhandelde derivaten ondertekend, een allowancefaciliteit van € 300.000,00, een MiFID verklaring en een ING OTCR gebruikersovereenkomst. Zij heeft vervolgens op 11 september 2008 twee renteswaps (Renteswap 2 en 3) afgesloten.
Renteswap 2 rente renteopslag
€ 2.000.000 1-maands Euribor 4,45% per jaar
Ingang 1 oktober 2008
Looptijd 5 jaar
Renteswap 3 rente renteopslag
€ 1.000.000 1-maands Euribor 4,54%
Ingang 1 oktober 2008
Looptijd 10 jaar
Na het uitbreken van de economische crisis in het najaar van 2008, valt de vraag naar auto’s geleidelijk weg, waardoor de omzet van de onderneming die [appellant 1] drijft, afneemt evenals de resultaten. In 2010, 2012, 2013 en 2014 leed [auto groep] verliezen.
In een brief van 20 februari 2009 heeft ING aan [plaats 1] bevestigd dat op 4 februari 2009 een gesprek heeft plaatsgevonden waarin is afgesproken dat voor twee kredieten van [appellant 1] het rentetarief per 1 maart 2009 werd aangepast van 1-maands Euribor naar 3-maands Euribor. Renteswap 2 had op dat moment een 1-maands Euribortarief.
Voor een krediet van [appellant 2] werd eveneens het rentetarief per 1 maart 2009 aangepast van 1-maands Euribor naar 3-maands Euribor. Renteswap 1 had op dat moment een 3-maands Euribortarief. Ook werd per 1 maart 2009 de opslag op twee kredieten ten name van [appellant 2] verhoogd van 0,60% naar 0,80%.
Op 15 mei 2009 is de (geconsolideerde) jaarrekening van [appellant 1] vastgesteld. Daarin is de gezamenlijk negatieve waarde van de Renteswaps van [appellant 1] en [appellant 2] opgenomen. Er staat onder andere:
“(...) Uit hoofde van de afgesloten renteswaps bestaat per balansdatum een latente verplichting van € 201.405. (...)”
In de daarop volgende jaarrekeningen zijn vergelijkbare mededelingen opgenomen, met wisselende bedragen.
Op 26 november 2009 heeft [bedrijf] B.V. c.s. een nieuwe financieringsovereenkomst gesloten, waarbij onder meer [appellant 1] en [appellant 2] kredietnemers zijn, als volgt:
Bedrag rente renteopslag
€ 3.000.000,00 rekening-courant krediet 3-maands Euribor 2% per jaar
Rekeningnummer 67.76.40.668
Borrowing base: 50% van de boekwaarde van de betaalde voorraad tweedehands auto’s en 50% van het debiteurensaldo
€ 2.550.000 rekening-courant krediet 3-maands Euribor 2% per jaar
Rekeningnummer 65.15.20.479
Verlaging bestaande rekening-courant krediet
€ 5.000.000 rentevastlening 4,9% per jaar -
Rekeningnummer 67.16.19.756
Aanpassing bestaande rentevastlening
Op 8 december 2009 heeft [appellant 1] opnieuw een allowancefaciliteit afgesloten voor € 400.000,00; dit was een verhoging van € 100.000,00 van de allowancefaciliteit uit 2008.
Op 30 november 2010 heeft ING wederom informatie verstrekt over renterisico’s en renteswaps. Hierin staat onder andere:
“(...) Het gebruik van rentederivaten is slechts één van de mogelijkheden om renterisico in te dekken. Er bestaan ook andere mogelijkheden, zoals het afsluiten van een rentevastlening.
(...)
Gedurende de looptijd kan de renteswap een negatieve of positieve marktwaarde ontwikkelen. Tussentijdse afwikkeling is mogelijk; ingeval van een positieve marktwaarde wordt dit bedrag door ING aan de onderneming uitgekeerd; ingeval van een negatieve marktwaarde, wordt dit bedrag door ING in rekening gebracht bij de onderneming.
Bij extra aflossing of onverwachte wijzigingen in de onderliggende financiering, blijven rechten en plichten uit hoofde van de renteswap onverminderd van kracht.
De variabele rente is een rentetarief gebaseerd op een Euribor-rente en is exclusief de opslag uit hoofde van de financiering. De ING is bevoegd om de opslag periodiek te wijzigen.
(...)
Overzicht van uw rentederivaten
[appellant 2] B.V.
(...)
Waarde: 305.500,- negatief
[appellant 1] B.V.
Hoofdsom: 2.000.000 euro
(...)
Waarde: 177.000,- negatief
(...)”
Op 30 november 2010 heeft [appellant 2] een tweede Raamovereenkomst inzake niet-beursverhandelde derivaten getekend en een allowancefaciliteit afgesloten voor € 950.000,00. Op diezelfde dag hebben [plaats 1] en ING een contractsovername ondertekend. Daarbij heeft [appellant 1] alle rechten en verplichtingen die voortvloeien uit Renteswap 2 overgedragen aan [appellant 2] .
Op 6 december 2010 hebben ING enerzijds en [appellant 2] en [appellant 1] anderzijds in een beëindigingsovereenkomst bevestigd dat respectievelijk Renteswap 1 (met [appellant 2] ) wordt beëindigd per 3 januari 2011 en dat Renteswap 2 (met [appellant 1] ) is beëindigd per 1 december 2010 en dat er in beide gevallen geen betaling verschuldigd is.
Op 6 december 2010 heeft [appellant 2] een renteswap bij ING afgesloten (Renteswap 4). Dit betrof een herstructurering van Renteswap 1 en Renteswap 2.
Renteswap 4 rente renteopslag
€ 5.775.000,00 3-maands Euribor 4,24%
Ingangsdatum 1 januari 2011
Looptijd 9 jaar
3-maandelijkse aflossing € 112.500,00
Vanaf 2009 daalde de Euribor-rente. [plaats 1] heeft daar niet van kunnen profiteren omdat zij gebonden was aan de renteswaps.
In 2013 zijn [plaats 1] ondergebracht bij de Afdeling Intensief Beheer van ING vanwege (kort gezegd) verliezen, verslechterende marktomstandigheden en een tekort aan liquiditeit. ING was ook van mening dat [plaats 1] geen plan hadden om de onderneming weer winstgevend te maken. In dat kader werden in die periode de debetrenteopslagen op een aantal leningen van [plaats 1] verhoogd vanwege het toegenomen kredietrisico dat ING liep op [plaats 1] en moest vanwege herstructurering van de onderneming onroerend goed worden verkocht. ING bepaalde dat met de opbrengst van die verkoop moest worden afgelost op de rekening-courant van [appellant 1] . Een ander deel werd aangewend voor een extra aflossing van € 200.000 op de Euroflexlening van [appellant 2] en in ruil daarvoor werd de blokkade op die rekening door ING verwijderd.
Op 1 juni 2018 heeft de gemachtigde van [plaats 1] per e-mail aan ING verzocht om compensatie voor door hen teveel betaalde rente en opslagen. Daarbij is onder meer gesteld dat zij bij het aangaan van de eerste overeenkomst op 15 maart 2007 niet dan wel onvoldoende zijn geïnformeerd over de risico’s van het renteswapproduct en mogelijke opslagen in de toekomst.
Ter onderbouwing van de aansprakelijkheid van ING en de door hen geleden schade hebben [plaats 1] twee rapporten laten maken door Orchard Finance. Het eerste rapport dateert van 6 mei 2019. In het kader van het hoger beroep hebben [plaats 1] een tweede versie van dat rapport van Orchard Finance overgelegd, gedateerd op 23 juni 2023.
In 2021 zijn de financieringen door [plaats 1] afgelost en zijn zij overgestapt naar een andere bank. De nog lopende renteswaps waren toen al geëindigd door tijdsverloop.