Gerechtshof Amsterdam, 14-01-2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:65, 200.336.432/01
Gerechtshof Amsterdam, 14-01-2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:65, 200.336.432/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 14 januari 2025
- Datum publicatie
- 3 februari 2025
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2025:65
- Zaaknummer
- 200.336.432/01
Inhoudsindicatie
Vordering uit wanprestatie/onverschuldigde betaling/OD van Kroatische onderneming met Nederlandse topholding tegen Servische Bank. De onderneming is via een procedure in Kroatië in 2017 geherstructureerd. In weerwil van die herstructurering heeft de Servische Bank betaling van haar vordering weten af te dwingen na een rechtsgang in Servië. Eiser meent dat de Servische bank ten onrechte betaling heeft afgedwongen en wenst dit aan de Nederlandse rechter voor te leggen. Schept beslaglegging in Nederland bevoegdheid van de Nederlandse rechter? Heeft het beslag beklijfd
Uitspraak
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.336.432/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/719889/ HA ZA 22-527
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 januari 2025
in de zaak van
FORTENOVA GROUP TOPCO B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J.W. de Groot te Amsterdam,
tegen
BANCA INTESA AKCIONARSKO DRUSTVO BEOGRAD (NOVI BEOGRAD),
gevestigd te Belgrado, Servië,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. S.R.F. Aarts te Amsterdam.
Partijen worden hierna Fortenova en Banca Intesa genoemd.
1 De zaak in het kort
Fortenova heeft ter verzekering van een gestelde vordering op Banca Intesa conservatoire beslagen gelegd, en vervolgens de hoofdzaak tegen Banca Intesa aanhangig gemaakt. Banca Intesa heeft aangevoerd dat de Nederlandse rechter onbevoegd is om van de vordering kennis te nemen, omdat de conservatoire beslagen niet beklijven en de Nederlandse rechter overigens in deze zaak geen rechtsmacht heeft. De rechtbank heeft dat standpunt gevolgd. Tegen die beslissing komt Fortenova in dit hoger beroep op.
2 Het geding in hoger beroep
Fortenova is bij dagvaarding van 15 augustus 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 17 mei 2023 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen, tussen Fortenova als eiseres in de hoofdzaak en verweerster in het incident en Banca Intesa als gedaagde in de hoofdzaak en eiseres in het incident. Naar aanleiding van een door Banca Intesa opgeworpen bevoegdheidsincident heeft de rechtbank zich in het bestreden vonnis onbevoegd verklaard van de vorderingen van Fortenova kennis te nemen.
Partijen hebben in hoger beroep de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven van Fortenova,
- memorie van antwoord van Banca Intesa, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel,
- memorie van antwoord in het incidenteel appel van Fortenova.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Fortenova heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, met bevoegdverklaring van het hof tot beoordeling van haar vordering en tot toewijzing daarvan. Zij vordert de veroordeling van Banca Intesa, primair tot betaling van € 19.180.114,68 wegens wanprestatie dan wel onverschuldigde betaling of onrechtmatige daad, subsidiair tot betaling van € 6.684.245,00 wegens onverschuldigde betaling althans onrechtmatige daad alsmede vergoeding van alle schade als gevolg van ongerechtvaardigde verrijking van Banca Intesa, een en ander zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met vergoeding van rente en kosten, de proceskosten in beide instanties en nakosten daaronder begrepen.
Banca Intesa heeft geconcludeerd tot – zo begrijpt het hof haar stellingen, in het principaal en haar vordering in het incidenteel hoger beroep in samenhang gelezen – bekrachtiging van het bestreden vonnis met verbetering van gronden, onder veroordeling van Fortenova in de kosten van het geding in hoger beroep met rente, uitvoerbaar bij voorraad.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden.
3 De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in 2.1 tot en met 2.18 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende.
Fortenova is de rechtsopvolgster van Agrokor d.d. (hierna: Agrokor), een groot Kroatisch concern. Op 9 november 2016 heeft Banca Intesa aan Agrokor een kredietfaciliteit verstrekt van € 15 miljoen. Op 31 januari 2017 heeft Agrokor deze lening volledig opgenomen. Volgens het contract moest er op 13 april 2017 worden afgelost.
Op 10 april 2017 is door een rechtbank in Zagreb (Kroatië) voor Agrokor een herstructureringsprocedure geopend omdat een insolventie dreigde.
Op 26 mei 2017 heeft Banca Intesa in de herstructureringsprocedure haar vordering ingediend. In het kader van de herstructureringsprocedure is een Extraordinary Administrator aangesteld om een Settlement Plan op te stellen.
In het Settlement Plan (hierna ook: herstructureringsplan) is in artikel 29.12 bepaald dat daarop Kroatisch recht van toepassing is. Op alle andere documenten die in het kader van de herstructurering zijn opgemaakt, is Engels recht van toepassing, behoudens de Nederlandse notariële aktes, waarop Nederlands recht van toepassing is, zo is verder bepaald.
Het Settlement Plan houdt onder meer in dat Agrokor overgaat in de Fortenova-groep en dat de geregistreerde schuldeisers in het kader van een debt-to-equity-swap hun vorderingen op Agrokor cederen aan Fortenova in ruil voor zogenaamde New Instruments in de vorm van converteerbare obligaties (Convertible Bonds ofwel CB’s) en door STAK Fortenova B.V. (hierna: STAK Fortenova) uit te geven certificaten van aandelen (Depository Receipts ofwel DR’s) in de verhouding 4:1 (artikel 19.1). Ieder effect heeft een nominale waarde van € 1,00 en de effecten zijn alleen overdraagbaar in ondeelbare splits van vijf, bestaande uit één certificaat en vier obligaties. De daarvoor geldende regels zijn uitgewerkt in de STAK Administrative Provisions en de Convertible Bonds Terms and Conditions. Daarnaast moeten overdrachten steeds in overeenstemming zijn met de op een website te publiceren Transfer Regulations, die aangepast kunnen worden (5.4.3 Settlement Plan).
Zowel de converteerbare obligaties als de certificaten worden volgens artikel 19.3 e.v. van het Settlement Plan uitgegeven aan respectievelijk een CB Custodian en een DR Custodian, terwijl een CB Registrar en een DR Registrar de registers van rechthebbenden gaan bijhouden.
De uitgifte van de converteerbare obligaties is aldus geregeld (vgl. 5.4.2 van het Settlement Plan) dat Fortenova twee Registered Global Bonds, dus twee converteerbare obligaties op naam, uitgeeft die worden gehouden door de CB Custodian. Eén obligatie is bestemd voor “US persons” en de andere voor de overige rechthebbenden. De CB Registrar zal in het CB Register de belangen (interests) van de afzonderlijke rechthebbenden bijhouden. Deze interests, ook aangeduid als Convertible Bonds, zijn gelijk aan de hoeveelheid obligaties die de rechthebbende (naar rato van zijn vordering) zou hebben ontvangen als niet was gekozen voor het systeem van de twee Registered Global Bonds.
In artikel 16.4 van het Settlement Plan is geregeld dat er een aftrek plaatsvindt in het geval een schuldeiser een bedrag “in cash or in kind” weet te innen op zijn vordering bij een lid van de Agrokor-groep. De regeling ziet zowel op de situatie hangende de herstructurering als nadat deze van kracht is geworden. In artikel 19.9 is geregeld hoe dit in zijn werk gaat. Wanneer het gaat om een bedrag van minder dan € 50 miljoen (zoals hier), worden kort gezegd de via de New Instruments toegekende rechten naar evenredigheid verminderd.
Op 14 mei 2018 zijn in Nederland bij notariële akte Fortenova en STAK Fortenova opgericht. In de statuten van zowel Fortenova als STAK Fortenova is bepaald dat aan de door laatstgenoemde uit te geven certificaten van aandelen Fortenova geen vergaderrechten zullen zijn verbonden. Het Settlement Plan is op 20 juni 2018 ingediend bij de rechtbank in Zagreb.
Omdat de vordering van Banca Intesa niet werd erkend, mocht zij niet meestemmen over het door de Extraordinary Administrator opgestelde Settlement Plan. Het plan is op 4 juli 2018 door de stemgerechtigde schuldeisers aangenomen en op 6 juli 2018 door de rechtbank in Zagreb gehomologeerd. Daartegen is door verschillende partijen hoger beroep ingesteld, maar in hoger beroep is de homologatie bekrachtigd op 18 oktober 2018.
De vordering van Banca Intesa is op 10 december 2018 door de Kroatische rechter erkend. Dientengevolge zijn aan haar in het kader van het Settlement Plan 5.347.396 converteerbare obligaties (Convertible Bonds) en 1.336.849 certificaten (Depository Receipts) toegekend.
Op 1 maart 2019 is bepaald dat het Settlement Plan op 1 april 2019 in werking treedt.
Op 29 maart 2019 hebben onder meer Fortenova en STAK Fortenova een Paying, Transfer and Conversion Agency Agreement gesloten met verschillende in Londen gevestigde Lucid-vennootschappen. In dit contract is Lucid Agency Services Ltd (hierna: Lucid Agency) aangewezen als kort gezegd de agent waaraan alle betalingen in verband met de converteerbare obligaties en de certificaten moeten worden gedaan. Lucid Issuer Services Ltd (hierna: Lucid Issuer) werd voor zowel de converteerbare obligaties als de certificaten aangewezen als de Registrar waaraan overdrachten bekend gemaakt moeten worden. Lucid Issuer is tevens aangewezen als de Custodian voor zowel de converteerbare obligaties als de certificaten.
Op 29 maart 2019 heeft Fortenova bij notariële akte, opgemaakt door een Nederlandse notaris, ruim 280 miljoen aandelen uitgegeven aan STAK Fortenova, onder de voorwaarde dat zij daarvoor certificaten zal uitgeven aan de begunstigden van de New Instruments. Ook zijn op die dag de Administrative Conditions voor de STAK opgesteld. Vervolgens zijn de certificaten bij notariële akte van 1 april 2019 overgedragen aan de hiervoor bedoelde Lucid-Custodian.
Daarnaast is in verband met de uitgifte van de hiervoor bedoelde obligaties op 1 april 2019 een trust deed opgemaakt waarin Lucid Trustee Services Ltd (hierna: Lucid Trustee) is aangewezen als trustee voor de gezamenlijke obligatiehouders. In de trust deed is onder meer bepaald (onder 8) hoe de gelden die op de obligaties worden ontvangen (waaronder de rente), worden besteed en onder de houders worden verdeeld.
Ondertussen werd er uitvoerig geprocedeerd in Servië tussen Agrokor/Fortenova en Banca Intesa, nadat laatstgenoemde in Servië juridische stappen had ondernomen om haar vordering uit hoofde van het onder 3.1 bedoelde krediet te innen. Op 8 maart 2019 heeft een rechtbank in Belgrado op vordering van Banca Intesa Agrokor veroordeeld om aan Banca Intesa in hoofdsom € 15.194.996,14 te betalen. Agrokor heeft zonder succes in Servië tot in hoogste instantie getracht de executie van die veroordeling tegen te gaan. In een uitspraak van 8 oktober 2020 heeft de hoogste Servische rechter bovendien geoordeeld dat Banca Intesa naar Servisch recht niet gebonden is aan het Settlement Plan.
Banca Intesa had ondertussen de Servische rechter verlof gevraagd om de aandelen die Agrokor hield in de Servische vennootschap Dijamant a.d. Zrenjanin (hierna: Dijamant) en die door Banca Intesa ten laste van Agrokor in beslag waren genomen, executoriaal te verkopen. Dit verlof is op 23 februari 2020 door een Servische rechtbank verleend. Het hoger beroep dat Agrokor daartegen heeft ingesteld en het derdenbezwaar van Fortenova zijn afgewezen. Daarna is overleg op gang gekomen dat ertoe heeft geleid dat de onder 3.3 bedoelde Extraordinary Administrator uit de boedel van Agrokor/Fortenova rond 14 juli 2020 circa € 19,2 miljoen heeft betaald aan Banca Intesa.
Op 27 juli 2020 heeft Banca Intesa aan Agrokor geschreven dat zij met de ontvangst van het bedrag van circa € 19,2 miljoen volledig was voldaan. Dit heeft zij herhaald bij brief van 23 december 2020. Aan de Kroatische gerechten die nog zaken onder zich hadden, heeft zij brieven met dezelfde strekking gestuurd.
Op 16 november 2021 heeft Agrokor haar op undue payment, unjust enrichment or unlawful act gebaseerde vordering op Banca Intesa ad ruim € 19 miljoen gecedeerd aan Fortenova.
Bij verzoekschrift van 24 februari 2022 heeft Fortenova de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam verlof gevraagd om ten laste van Banca Intesa op de voet van artikel 717 lid 1 juncto 716 Rv conservatoir beslag te leggen onder zichzelf in verband met de aan Banca Intesa toegekende converteerbare obligaties en onder STAK Fortenova in verband met de aan Banca Intesa toegekende certificaten van aandelen. Daartoe heeft zij kort gezegd gesteld dat Banca Intesa onrechtmatig heeft gehandeld door in Servië haar vordering te innen. Dit verlof is op dezelfde dag, 24 februari 2022, verleend, waarna op 2 maart 2022 de beslagleggingen zijn gevolgd. De beslaglegging onder STAK Fortenova is door de beslagleggende deurwaarder geregistreerd in het register van certificaten van aandelen van STAK Fortenova. Het onder Fortenova gelegde beslag is bij haar niet geregistreerd omdat zij niet beschikte over een register van obligatiehouders. De beslagleggingen zijn op 8 maart 2022 overbetekend aan Banca Intesa.