Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-02-2013, BZ1818, 200.095.690

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

zittingsplaats Arnhem

afdeling civiel recht

arrest van de eerste kamer van 12 februari 2013

in de zaak van

tegen:

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 april 2012 hier over.

1.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem.

2. De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis van 8 december 2010, met dien verstande dat [appellant] – anders dan de rechtbank heeft aangenomen – eerst vanaf 1 juli 1998 enig bestuurder van GS Verzekeringen B.V. (hierna: GS) was.

3. De motivering van de beslissing in hoger beroep

3.1 Het hof stelt het volgende voorop. De zaak heeft een internationaal karakter, nu Allianz in België gevestigd en [appellant] in Nederland woonachtig is. Aan de Nederlandse rechter komt op grond van artikel 2 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo) rechtsmacht toe, nu [appellant] (als gedaagde) is opgeroepen voor de Nederlandse rechter.

3.2 De rechtbank heeft in de bestreden vonnissen Nederlands recht op de verhouding tussen partijen toegepast. Nu partijen daartegen geen bezwaren hebben geuit, en zij zelf ook Nederlandse wetsartikelen hebben ingeroepen, zal ook het hof de zaak beoordelen naar Nederlands recht.

3.6 Het hof stelt voorop dat artikel 3:310 lid 1 BW bepaalt dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijk persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van de schade niet volstaat. Deze verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het voorgaande betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn van de rechtsvordering tot schadevergoeding is gaan lopen, afhankelijk is van alle terzake dienende omstandigheden.

3.7 Tussen partijen staat vast dat Allianz op 3 oktober 1997 de agentuurovereenkomst heeft ontbonden omdat zij meende dat GS tekortschoot in de nakoming ervan; de onbetaald gelaten premievorderingen – die op 7 mei 1997 al in een interne audit van Allianz werden vermeld – dienden als grondslag voor die ontbinding. In de arbitrageprocedure is uitgemaakt dat GS inderdaad is tekortgeschoten in de nakoming van die overeenkomst en is GS veroordeeld tot betaling van (met name) de ten onrechte niet aan Allianz afgedragen premies en de door Allianz op de portefeuille geleden schade. Vaststaat ook dat Allianz reeds begin 1998 GS en [appellant] in een kort gedingprocedure heeft betrokken. In die procedure vorderde zij een voorschot op de schade die zij stelde te hebben geleden doordat – kort gezegd – GS, althans [appellant], premies die bestemd waren voor Allianz, ten onrechte niet aan Allianz heeft uitgekeerd; daarbij stelde zij zich op het standpunt dat [appellant] – als tekeningsbevoegd bestuurder van GS – daarmee persoonlijk onrechtmatig jegens haar had gehandeld. De gevraagde voorziening is door de president van de rechtbank Arnhem op 23 februari 1998 geweigerd, welke beslissing door dit hof op 10 november 1998 is bekrachtigd. Partijen zijn het erover eens dat die weigering met name heeft te maken met (enerzijds) de aard van de kort gedingprocedure en (anderzijds) het feit dat op dat moment nog niet kon worden vastgesteld of Allianz inderdaad een aanzienlijke opeisbare vordering op GS had. Voorts staat vast dat Allianz, tevens in 1998, een bodemprocedure tegen [appellant] en zijn beheersmaatschappij heeft geëntameerd, waarin zij [appellant] heeft verweten dat hij heeft bewerkstelligd, dan wel toegestaan, dat er (premie)gelden – toebehorend aan Allianz – ten nutte van GS zijn gebruikt en dat [appellant] het vermogen van GS dusdanig heeft gereduceerd dat Allianz zich bij een eventueel toewijzend vonnis jegens GS niet meer op het vermogen van GS kan verhalen. Deze procedure is op 18 februari 1999 op de rol doorgehaald voordat er een (tussen)vonnis is gewezen. Daarnaast staat vast dat Deloitte & Touche op 19 oktober 1998 op verzoek van Allianz een financieel rapport inzake het polisbestand bij GS heeft opgesteld (overgelegd als productie 7 bij inleidende dagvaarding), waaruit blijkt dat met ingang van juli 1997 premiegelden op een voor Allianz onbekende bankrekening binnenkwamen en dat in de periode van 6 oktober 1997 tot 30 september 1998 door [appellant] diverse malen bedragen van deze bankrekening werden overgeboekt naar andere bankrekeningen dan die van Allianz (waaronder een bankrekening van de beheersmaatschappij van [appellant]). Tot slot staat vast dat Allianz geen stuitingsbrieven heeft verzonden aan [appellant].

3.9 Voor zover Allianz haar vorderingen baseert op de grondslag dat het onrechtmatig handelen van [appellant] daarin bestaat dat hij heeft bewerkstelligd dat GS geen verhaal meer biedt voor Allianz’ vorderingen, geldt dat ook die grondslag reeds in de in 1998 geëntameerde bodemprocedure werd aangevoerd (zie hiervoor onder 3.7). Allianz was derhalve in 1998 eveneens met dat schadeveroorzakend feit bekend. Dat wordt ook ondersteund door de (onder 3.10 van de inleidende dagvaarding door Allianz aangehaalde) overweging in het kort gedingvonnis van 23 februari 1998, welke luidt: “Door als directeur/grootaandeelhouder van GS haar vermogen zodanig te reduceren heeft [appellant] aan AGF (Allianz, hof) de mogelijkheid ontnomen om, indien AGF in de hoofdprocedure in het gelijk wordt gesteld, zich in voldoende mate op dat vermogen te kunnen verhalen. In dat geval is geenszins ondenkbaar dat AGF [appellant] zal kunnen aanspreken voor de schade die zij als gevolg van zijn handelingen als directeur/grootaandeelhouder van GS heeft geleden.” Bovendien heeft Allianz in de onderhavige procedure aangevoerd dat het reduceren van het vermogen van GS met name is geschied doordat [appellant] in de periode van 6 oktober 1997 tot 30 september 1998 substantiële bedragen (van in totaal f 4.839.760,44) naar andere rekeningen dan die van Allianz heeft overgeboekt en heeft zij niet (gemotiveerd) gesteld dat het vermogen pas in de laatste vijf jaar voorafgaand aan 23 februari 2009 (de datum van de aansprakelijkstelling van [appellant]) – op onrechtmatige wijze – is gereduceerd.

3.11 Tot slot heeft Allianz nog betoogd dat [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toekomt op verjaring van de onderhavige vordering. Hiertoe voert zij aan dat [appellant] zeer nauw betrokken is geweest bij de arbitrageprocedure, dat hij wist dat er een kans was dat GS aan Allianz zou moeten betalen, dat hij meermalen heeft benadrukt dat GS verhaal zou bieden, en dat hij de enige was die zicht had op de mogelijkheid dat zijn onrechtmatige handelingen zouden leiden tot betalingsonmacht van GS. Naar het oordeel van het hof faalt dit beroep. Allianz had, gelet op de lange duur van de arbitrageprocedure, de vordering op [appellant] eenvoudig kunnen stuiten en heeft dat nagelaten. Niet valt in te zien dat voormelde omstandigheden, ook in samenhang bezien, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doen zijn dat [appellant] een beroep doet op artikel 3:310 lid 1 BW.

3.12 Nu Allianz’ rechtsvordering op [appellant] blijkens het voorgaande niet in de vijf jaren voorafgaand aan de aansprakelijkheidstelling van 23 februari 2009 is gestuit, is die rechtsvordering verjaard. De vierde grief slaagt derhalve, zodat de vorderingen van Allianz alsnog moet worden afgewezen. De overige grieven kunnen onbesproken blijven.

4. Slotsom

4.1 De slotsom luidt dat de bestreden vonnissen moeten worden vernietigd en dat de vorderingen van Allianz alsnog zullen worden afgewezen. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Allianz in de kosten van beide instanties veroordelen.

4.4 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten en de wettelijke rente daarover toewijzen zoals hierna vermeld. Voorts zal het hof ook, overeenkomstig te vordering van [appellant], Allianz veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van de te vernietigen vonnissen aan haar heeft voldaan, terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van terugbetaling.

5. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 8 december 2010 en 18 mei 2011 en doet opnieuw recht;

wijst de vorderingen van Allianz af;

veroordeelt Allianz om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van de vernietigde vonnissen aan Allianz heeft voldaan aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

veroordeelt Allianz in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 9.215,50 voor verschotten en op € 8.027,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.565,81 voor verschotten en op € 9.160,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Allianz in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Allianz niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.M. Croes en L.J. de Kerpel-van de Poel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2013.