Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-04-2014, ECLI:NL:GHARL:2014:2878, 200.128.183-01 en 200.128.068-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-04-2014, ECLI:NL:GHARL:2014:2878, 200.128.183-01 en 200.128.068-01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 8 april 2014
- Datum publicatie
- 11 april 2014
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2014:2878
- Zaaknummer
- 200.128.183-01 en 200.128.068-01
- Relevante informatie
- Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden [Tekst geldig vanaf 01-04-2013] [Regeling ingetrokken per 2013-04-01], Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden [Tekst geldig vanaf 01-04-2013] [Regeling ingetrokken per 2013-04-01] art. 8, Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten [Tekst geldig vanaf 01-04-2013] [Regeling ingetrokken per 2013-04-01], Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten [Tekst geldig vanaf 01-04-2013] [Regeling ingetrokken per 2013-04-01] art. 1, Aanbestedingswet 2012 [Tekst geldig vanaf 02-03-2022], Aanbestedingswet 2012 [Tekst geldig vanaf 02-03-2022] art. 4.30
Inhoudsindicatie
Overheidsaanbesteding. Verkoop ingezameld oud papier door gemeente voor periode van vijf jaar aan oud-papierhandelaar tegen de hoogste bontprijs Nederland als vermeld in de maandelijkse Marktberichten Oud Papier minus een geheim kortingsbedrag. Inzameling, vervoer en verwerking van afval is een gemeentelijke taak. Oud Papier is afval, totdat daar een nieuw product van is gemaakt.
Het naar buiten de gemeente vervoeren en daar laten verwerken van oud papier is naar het oordeel van het hof een overheidsopdracht, als dit onder bezwarende titel geschied en de verplichtingen schriftelijk zijn vastgelegd. Er is in casu sprake van een contract. Dat de gemeente niet voor deze opdracht hoeft te betalen in die zin dat de gemeente geen extra geld kwijt is, doet naar ’s hos oordeel niet ter zake bij de beoordeling of sprake is van een bezwarende titel. De gemeente ontvangt mogelijk niet de maximaal haalbare prijs voor het door haarzelf ingezamelde oud papier. Dat is voldoende voor de bezwarende titel. De onderhandse gunning is in strijd met de WIRA tot stand gekomenen daarom vernietigbaar.
Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.128.183/01 en 200.128.068/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/91890/ HA ZA 12-85)
arrest van de eerste kamer van 8 april 2014
in de gevoegde zaken van
A. nr. 200.128.183/01
Gemeente Assen,
zetelend te Assen,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: de gemeente,
advocaat: mr. P.P.R. Hoekstra, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
Virol B.V.,
gevestigd te Scheemda,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Virol,
advocaat: mr. A.L. Appelman, kantoorhoudend te Zwolle.
en
B. nr. 200.128.068/01
[A],
gevestigd te [woonplaats],
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [A],
advocaat: mr. S.P. Dalmolen, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen
Virol B.V.,
gevestigd te Scheemda,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Virol,
advocaat: mr. A.L. Appelman, kantoorhoudend te Zwolle.
Het hof neemt de inhoud van de tussenarresten van 3 september 2013 hier over.
IN BEIDE GEVOEGDE ZAKEN
1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Na het tussenarrest heeft Virol op 15 oktober 2013 een memorie van antwoord, tevens grieven in incidenteel appel genomen in beide gevoegde zaken (met productie);
[A] heeft op 5 november 2013 een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen;
De gemeente heeft eveneens een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen, op 26 november 2013;
Virol en de gemeente hebben elk nog een akte genomen, respectievelijk op 10 en 17 december 2013;
Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2 Ten aanzien van de feiten
Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.14) van het bestreden vonnis van 3 april 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden, voor zover voor de beoordeling in appel relevant, als volgt.
De gemeente Assen heeft een overeenkomst gesloten met [A] ingaande 1 april 2003, oorspronkelijk voor een periode van vijf jaren, eindigend op 1 april 2008, voor de levering van het door de gemeente Assen ingezamelde oud papier aan [A]. Dit contract is eenmaal verlengd.
Op 30 september 2011 hebben de gemeente en [A] een nieuw contract gesloten, dat is neergelegd in een brief van 7 oktober 2011 van B&W van de gemeente Assen, getekend door [X], hoofd van de afdeling Uitvoering. Daarin worden de volgende afspraken bevestigd:
- Huishoudelijk oud papier wordt door [A] in Assen opgehaald (zijladerbakken).
- Papier van het Milieupark wordt ook door [A] in Assen opgehaald.
- Bedrijfsmatig oud papier wordt vooralsnog door de gemeente Assen gebracht naar Nieuwe Pekela. Voor het transport ontvangt de gemeente Assen (....) per ton.
- De vergoeding voor de gemeente Assen bedraagt de hoogste bontprijs Nederland zoals maandelijks vermeld in Marktberichten Oud Papier (M.O.P.), minus (....).
- Er zit geen minimum aan de vergoeding die de gemeente Assen ontvangt.
- Assen zorgt voor zo vol mogelijke containers.
- Er vindt geen correctie plaats voor containers die onder of boven een bepaald gewicht zitten.
- [A] rapporteert maandelijks over de prijzen zoals vermeld in Marktberichten Oud Papier (M.O.P.) teneinde de hoogste bontprijs aan te kunnen tonen.
- Het contract wordt voor een periode van 5 jaar afgesloten. Ingangsdatum
01-10-2011.
- Er is geen mogelijkheid tot verlenging, na deze periode zal de gemeente Assen haar oud papier aanbesteden.
De gemeente Assen noch [A] hebben een volledig exemplaar van deze overeenkomst in het geding willen brengen. Zij hebben zich ten aanzien van de hiervoor met “(...)” weergegeven bedragen op geheimhouding beroepen en deze weggelakt uit het overgelegde exemplaar. [A] is wel bereid alsnog een volledig exemplaar over te leggen als het hof zulks relevant acht.
Bij brief van 25 oktober 2011 aan de gemeente Assen heeft Virol - die evenals [A] zich onder meer met de verwerking van oud papier bezig houdt - zich op het standpunt gesteld dat het verwerken en vervoeren van oud papier volgens de Europese Commissie aanbestedingsplichtig is conform de EG regelgeving.
De gemeente Assen heeft hierop gereageerd bij schrijven van 20 december 2011 aan Virol. De gemeente Assen geeft aan dat in verband met de noodzakelijke bezuinigingen besloten is een nieuw contract te sluiten met [A], aangezien dat voor de gemeente Assen financieel het meest voordelig is.
Op 2 februari 2012 is namens Virol zowel jegens de gemeente Assen als jegens [A] schriftelijk een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de overeenkomst van de gemeente Assen met [A] en is hen verzocht die vernietiging te erkennen.
De gemeente Assen heeft hierop gereageerd bij schrijven van 6 maart 2012. In deze brief stelt de gemeente Assen dat door dit contract geen aanbestedingsplicht bestaat, aangezien het contract enkel de verkoop van door de gemeente Assen ingezameld papier betreft.
3 De vordering en de beoordeling in eerste aanleg
Virol heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de overeenkomst van 30 september 2011 is vernietigd op grond van artikel 8, lid 1, sub a van de toenmalige Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (WIRA), en voorts een gebod aan de gemeente Assen om een Europese aanbesteding uit te schrijven voor inzameling en verwerking van oud papier voor zover de gemeente dat nog steeds door een derde partij wil laten verrichten, een en ander op verbeurte van een dwangsom van 1,5 miljoen euro.
De rechtbank heeft geoordeeld dat ook de verwerking van ingezameld oud papier de verantwoordelijkheid van de gemeente is. Deze dienst verricht [A] voor de gemeente en zij ontvangt daarvoor een tegenprestatie in de vorm van een korting op de hoogste bontprijs (de prijs voor ongesorteerd oud papier) vermeld in de Marktberichten Oud Papier. Dit is in een schriftelijk contract vastgelegd. De waarde van dat contract overschrijdt de toepasselijke drempelwaarde. Daarmee is dit een overeenkomst in de zin van artikel 1 sub j van het destijds geldende Besluit aanbestedingregels voor overheidsopdrachten (Bao) en derhalve aanbestedingsplichtig. Volgens de rechtbank is het contract, nu dat geen resultaat is van een gunningsbeslissing, geen overeenkomst in de zin van artikel 8 lid 1 sub a van de WIRO, zodat de overeenkomst niet vernietigbaar is.
Wel heeft de rechtbank de gemeente op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 1.500.000, - veroordeeld tot over te gaan tot een Europese aanbestedingsprocedure met inachtneming van het aanbestedingsrecht, voor zover de gemeente nog steeds voornemens is om de inzameling en verwerking van het oud papier door een derde partij te laten verrichten.
De rechtbank heeft de gemeente in de kosten van Virol veroordeeld en Virol in de kosten van [A].