Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-11-2014, ECLI:NL:GHARL:2014:9061, 200.122.418

[appellanten] hebben tegen dat vonnis principaal hoger beroep ingesteld en gevorderd dat [geïntimeerden] worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [appellanten] uit hoofde van voornoemd vonnis aan hen hebben betaald. [geïntimeerden] hebben incidenteel geappelleerd. Bij arrest van 9 augustus 2011, zoals aangevuld bij arrest van 20 december 2011, heeft het hof het bestreden vonnis van 23 juni 2010 vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog afgewezen. Voorts heeft het hof [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeeld tot terugbetaling van door [appellant sub 1] uit hoofde van het vernietigde vonnis betaald bedrag ad € 1.129.835,59, alsmede in de proceskosten van de eerste aanleg en het principaal en incidenteel hoger beroep.

[geïntimeerden] hebben het uit hoofde van het vonnis van 23 juni 2010 betaalde bedrag van circa 2,2 miljoen inclusief rente en kosten aan [appellanten] terugbetaald op de bankrekening van de executerende deurwaarder.

Op het door [geïntimeerden] ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad bij arrest van 1 februari 2013 het bestreden arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 augustus 2011 vernietigd en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing.

[appellant sub 1] is op 16 april 2013 in staat van faillissement verklaard.

De primaire vordering steunt in de eerste plaats op de stelling dat [geïntimeerden] het vonnis van 23 juni 2010, waaraan [appellanten] al eens hebben voldaan, niet nogmaals ten uitvoer mogen leggen. Dat standpunt is onjuist omdat als gevolg van het geslaagde cassatieberoep van [geïntimeerden] het arrest van het hof ‘s-Hertogenbosch van 9 augustus 2011, zoals aangevuld op 20 december 2011 waarbij het vonnis was vernietigd is komen te vervallen, zodat het vonnis van 23 juni 2010 wederom rechtskracht heeft verkregen. Of anders gezegd: door de vernietiging van het arrest van 9 augustus 2011 geldt niet langer dat als gevolg van de (in dat arrest uitgesproken) vernietiging het vonnis van 23 juni 2010 zijn werking heeft verloren. Tegen dat vonnis loopt weliswaar het thans bij dit hof aanhangige hoger beroep, maar dat staat aan executie van dat uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis niet in de weg.

Los van het voorgaande staat de vraag in welke gevallen een vordering tot terugbetaling/ongedaanmaking van een (proceskosten)veroordeling kan worden toegewezen, de vraag die aan de orde was in het aangehaalde vonnis van de rechtbank te Dordrecht van 14 juni 2007 alsmede het arrest van de Hoge Raad van 27 september 2013, NJ 2013, 464. Uit die rechtspraak kan niet worden afgeleid dat [appellanten] het aan hen terugbetaalde bedrag mogen behouden dan wel zij niet tot nakoming van het vonnis kunnen worden verplicht, zolang niet in hoger beroep is beslist op de restitutievordering van [appellanten] respectievelijk de vordering tot betaling van [geïntimeerden]

De vraag is vervolgens of er gronden zijn om de executie van het vonnis te verbieden op de voet van art. 351 Rv zoals [appellanten] subsidiair hebben gevorderd.

Vooropgesteld moet worden dat van executie jegens [appellant sub 1] in privé geen sprake kan zijn vanwege diens faillissement. Om diezelfde reden is de procedure jegens [appellant sub 1] van rechtswege op de voet van art. 29 F geschorst, zodat [appellant sub 1] ook niet kan worden ontvangen in zijn vorderingen in dit incident. Diens vordering tot restitutie, zoals die na verwijzing aan dit hof voorligt, is een zuiver uitvloeisel (logisch sequeel) van de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis, waarop kan worden beslist zonder dat nog een afzonderlijke beoordeling is vereist. Vanwege dat onzelfstandige karakter bestaat geen aanleiding om de procedure op de voet van art. 27 F te schorsen, nog daargelaten dat het niet aan [appellanten] maar aan [geïntimeerden] zou zijn om daarom te verzoeken. Dit verzoek zal daarom worden afgewezen.

Dat het bestreden vonnis berust op een kennelijke feitelijke en/of juridische misslag is niet gebleken, zodat de schorsing niet op deze grond kan worden gebaseerd.

Ten aanzien van [geïntimeerde sub 1] in privé hebben [appellanten] voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een zodanig restitutierisico dat tenuitvoerlegging zijnerzijds misbruik van recht zou opleveren. In zoverre is de vordering derhalve toewijsbaar. Voor een dwangsom ziet hof vooralsnog geen aanleiding.

Ten aanzien van de beide vennootschapen (verweersters sub 2 en 3) is gesteld noch gebleken dat zij geen verhaal zullen bieden ingeval het bestreden vonnis, na de tenuitvoerlegging daarvan, in het voortgezette hoger beroep (wederom) zou worden vernietigd. Tegen deze beide partijen zullen de vorderingen (het gebod en de zekerheidstelling) dan ook worden afgewezen.

Nu [appellanten] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden hebben gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, wordt hun (algemene) bewijsaanbod reeds hierom gepasseerd.

De beslissing over de proceskosten in het incident zal het hof aanhouden totdat in de hoofdzaak op het hoger beroep is beslist.