Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-10-2016, ECLI:NL:GHARL:2016:7947, 200.164.321
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-10-2016, ECLI:NL:GHARL:2016:7947, 200.164.321
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 4 oktober 2016
- Datum publicatie
- 29 september 2017
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2016:7947
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBGEL:2014:8165
- Zaaknummer
- 200.164.321
Inhoudsindicatie
Kort geding
Vereisten voor collectieve actie volgens artikel 3:305 leden 1 en 2 BW
Verboden mededingingsbeperking?
Strekkingsbeding?
Afnameplicht die een belemmering vormt voor parallelimport uit andere lidstaten.
Groepsvrijstelling Verticalen (GVVO) niet van toepassing.
Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.164.321
(zaaknummer rechtbank Gelderland C/05/274365)
arrest in kort geding van 4 oktober 2016
in de zaak van
de vereniging
VERENIGING NEDERLANDSE BRANCHEORGANISATIE VOOR MEDISCHE
TECHNOLOGIE,
gevestigd te Amersfoort,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: FHI MT,
advocaat: mr. H.M.H. Speyart van Woerden,
tegen
1. de coöperatie
COÖPERATIE VGZ U.A.,
gevestigd te Arnhem,
2. de naamloze vennootschap
VGZ ZORGVERZEKERAAR N.V.,
gevestigd te Arnhem,
3. de naamloze vennootschap
IZZ ZORGVERZEKERAAR N.V.,
gevestigd te Arnhem,
4. de naamloze vennootschap
IZA ZORGVERZEKERAAR N.V.,
gevestigd te Arnhem,
5. de naamloze vennootschap
N.V. ZORGVERZEKERAAR UMC,
gevestigd te Arnhem,
6. de naamloze vennootschap
ZORGVERZEKERAAR CARES GOUDA N.V.,
gevestigd te Arnhem,
7. de naamloze vennootschap
UNIVÉ ZORG,
gevestigd te Alkmaar,
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk (v-enk.): VGZ,
advocaat: mr. M.F. van der Mersch.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 29 december 2015 hier over.
1.2 Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van comparitie van partijen d.d. 5 april 2016. Hierbij is akte verleend van de brief d.d. 22 maart 2016 met één productie (productie 13), door mr. Speyart van Woerden voornoemd namens FHI MT ingebracht,
- de brief van VGZ van 30 juni 2016 met erratum behorende bij de verzekeringsvoorwaarden van VGZ voor 2016 (inclusief begeleidende brief aan de zorgaanbieders).
1.3 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2 De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis, die hierna voor de leesbaarheid van dit arrest (opnieuw) worden weergegeven.
FHI MT, een vereniging aangesloten bij de federatie van Technologiebranches FHI, is de Nederlandse brancheorganisatie voor medische technologie, met ongeveer 125 in die sector werkzame leden. Onder die leden bevinden zich onder andere zorgaanbieders die dieetpreparaten afleveren aan patiënten thuis (hierna: de Afleveraars). In haar statuten heeft FHI, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
‘BRANCHE EN DOEL
Artikel 2
1. (...).
2. De vereniging heeft ten doel de behartiging van de belangen van de verenigingsbranche in het algemeen en in het bijzonder van haar leden, (...).’
VGZ is één van de vier grote (groepen van) Nederlandse zorgverzekeraars.
VGZ heeft een inkoopprocedure gehouden voor de selectie van een voorkeursproduct in het kader van de dieetpreparatenzorg. In het ten behoeve van de selectieprocedure opgestelde Inkoopdocument staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
‘(...)
Globale omschrijving van de opdracht en het voorkeursbeleid
VGZ heeft omstreeks 24.000 verzekerden die in 2013 gebruik maakten van drinkvoeding. De opdracht heeft betrekking op:
- de levering van drinkvoeding(en) (...);
- (...)
- De selectie van het voorkeursproduct houdt - in de kern - het volgende in. In de verzekeringsovereenkomsten en in de overeenkomsten met afleveraars wordt opgenomen dat verzekerden recht hebben op drinkvoedingen conform de aanvraag van de voorschrijver. Afleveraars dienen zich bij hun keuze voor een bepaalde drinkvoeding te laten leiden door overwegingen van doelmatigheid; dat wil zeggen door een afweging tussen de kwaliteit, de
belangen van de patiënt én de kosten van drinkvoedingen. In de verzekeringsovereenkomst wordt in het reglement farmaceutische zorg per (sub)productcategorie één voorkeursproduct opgenomen. De voorkeursproducten die in het reglement farmaceutische zorg zijn opgenomen en worden afgeleverd door gecontracteerde afleveraars worden niet ten laste van het verplicht en/of vrijwillig eigen risico gebracht. Bij aflevering van het voorkeursproduct gaat VGZ ervan uit dat er sprake is van doelmatige zorg.
(...)
Duur van de overeenkomst
De overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van één jaar (1 januari 2015 tot en met 31 december 2015), met de mogelijkheid voor VGZ om de overeenkomst twee maal met één jaar te verlengen.
(...)
4 Opdracht
Algemeen
De opdracht houdt in dat aanbieder de mogelijkheid krijgt zijn geselecteerde drinkvoeding(en) binnen één of meer van de (sub)productcategorieën aan te bieden als voorkeursproduct.
De selectie van het voorkeursproduct houdt het volgende in:
(...)
3. Afleveraars declareren de voorkeursproducten in de vijf (sub)productcategorieën tegen de maximale vergoedingsprijs per kcal (vermenigvuldigd met het aantal kcal per verpakkingseenheid) zoals weergegeven in tabel 3, vermeerderd met de afleververgoeding van € 0,30 per verpakkingseenheid. VGZ verrekent met de aanbieder van het voorkeursproduct het verschil tussen (a) de geoffreerde prijs (prijs per kcal
vermenigvuldigd met het aantal kcal per verpakkingseenheid) vermeerderd met (b) de afleververgoeding van € 0,30 per verpakkingseenheid en (c) de door afleveraar te declareren maximumvergoeding (maximumprijs er kcal vermenigvuldigd met het aantal kcal per verpakkingseenheid en vermeerderd met de afleververgoeding van € 0,30). Het verschil tussen c - (a +b) = de vergoeding die aanbieder aan de Zorgverzekeraar moet voldoen. Deze vergoeding dient nog te worden vermeerderd met BTW.
4. In de verzekeringsovereenkomsten en in de overeenkomsten met afleveraars wordt opgenomen dat verzekerden recht hebben op drinkvoedingen conform de aanvraag van de voorschrijver. Afleveraars dienen zich bij hun keuze voor een bepaalde drinkvoeding te laten leiden door overwegingen van doelmatigheid; dat wil zeggen door een afweging tussen de kwaliteit, de belangen van de patiënt én de kosten van drinkvoedingen. In de verzekeringsovereenkomst wordt in het reglement farmaceutische zorg per
(sub)productcategorie één voorkeursproduct aangewezen. De voorkeursproducten die in het reglement farmaceutische zorg zijn opgenomen en worden afgeleverd door gecontracteerde afleveraars worden niet ten laste van het verplicht en of vrijwillig eigen risico van verzekerden gebracht. Bij aflevering van het voorkeursproduct gaat VGZ ervan uit dat sprake is van doelmatige zorg.
(...).’
In de Nota van inlichtingen inkoopprocedure levering van drinkvoeding is onder meer de volgende vraag gesteld en is het volgende antwoord gegeven:
‘3.4 Algemeen: Hoe voorkomt VGZ dat de vergoeding die de aanbieder voor elk voorkeursproduct aan VGZ verschuldigd is, niet wordt berekend over voorkeursproducten die de afleveraar eventueel in het buitenland betrekt?
Antwoord VGZ: VGZ wisselt met de aanbieder van het voorkeursproduct de contactgegevens voor het bestellen van de voorkeursproducten uit. In de overeenkomst met afleveraars 2015 worden de contact/bestelgegevens opgenomen in de hierna volgende bepaling:
“De zorgaanbieder betrekt de geselecteerde voorkeursproducten direct/rechtstreeks van
<Contact/bestelgegevens van de aanbieder van het voorkeursproduct> Nederland BV.”’
In de overeenkomsten met de Afleveraars (in de overeenkomst als Zorgaanbieder
aangeduid) (hierna ook wel: de zorgovereenkomsten), die inmiddels door alle gecontracteerde afleveraars zijn ondertekend, is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
‘Artikel 4 Voorwaarden levering
(...)
2. De Zorgaanbieder betrekt de Voorkeursproducten zoals opgenomen op bijlage la ‘Voorkeursbeleid’ rechtstreeks van de aanbieder van het voorkeursproduct, Fresenius Kabi Nederland BV. Bestelgegevens Fresenius Kabi zijn, email:
(...).
Artikel 7 Aflevergedrag
1. Verzekerden hebben recht op dieetpreparaten conform de aanvraag van de voorschrijver. Dat betekent dat de Zorgaanbieder bij een aanvraag op basis van een algemeen voedingskundig voorschrift een product aflevert dat aan dat voorschrift voldoet en bij een merkgebonden aanvraag, het daarbij behorende specifieke merkproduct aflevert. De Zorgaanbieder dient zich bij de keuze voor aflevering van een bepaald dieetpreparaat te laten leiden door overwegingen van doelmatigheid; dat wil zeggen door een afweging tussen de kwaliteit, de belangen van de patiënt én de kosten van dieetpreparaten.
2. In de polisvoorwaarden van de verzekerden van de Zorgverzekeraar wordt in het reglement farmaceutische zorg per productcategorie één voorkeursproduct opgenomen. De voorkeursproducten die in het reglement farmaceutische zorg zijn opgenomen en worden afgeleverd door de Zorgaanbieder worden niet ten laste van het verplicht en/of vrijwillig eigen risico van verzekerden van de Zorgverzekeraar gebracht.
3. De verzekerde die zich voor de eerste keer bij de Zorgaanbieder meldt voor het verkrijgen van voedingszorg ontvangt van de Zorgaanbieder ter introductie een smaakpakket.
a. Het smaakpakket dat als eerste wordt aangeboden bevat, indien de aanvraag betrekking heeft op een product uit één van de productcategorieën zoals vermeld op Bijlage la ‘Voorkeursbeleid drinkvoeding’, in beginsel een samengesteld pakket van de Voorkeursproducten,
b. Indien de aanvraag betrekking heeft op Dieetpreparaten die vallen buiten de productcategorieën van het voorkeursbeleid, bevat het smaakpakket een assortiment van Dieetpreparaten met de voor de Zorgverzekeraar laagste prijs van de verschillende fabrikanten, waarop de verzekerde is aangewezen.
4. De Zorgaanbieder wijst de verzekerde op het feit dat de kosten van het voorkeursproduct niet ten laste van het verplicht en/of vrijwillig eigen risico worden gebracht.
5. De Zorgaanbieder informeert de verzekerde over de keuze van het dieetpreparaat en legt de keuze én de reden voor de keuze voor het afgeleverde dieetpreparaat vast in het dossier van de verzekerde van de Zorgverzekeraar.
6. Bij de eerste aflevering van Dieetpreparaten wordt niet meer afgeleverd dan is bedoeld voor het gebruik door een verzekerde voor een periode van maximaal 2 weken.
7. Vervolgleveringen worden voor het gebruik van maximaal 1 maand afgeleverd, tenzij dit leidt tot excessieve hoeveelheden dan wordt geleverd per tray. Indien gewenst levert de Zorgaanbieder per stuk af.
(...)
Artikel 12 Controle
1. De Zorgverzekeraar is gerechtigd controle uit te voeren op het nakomen van de afspraken die in deze overeenkomst zijn vastgelegd en in het bijzonder te letten op:
a. de beoordeling en de uitvoering van de Verklaring Dieetpreparaten
b. de doelmatigheid van het aflevergedrag;
c. de aard en de kwaliteit van de voedingszorg;
d. de declaratie van de (geleverde) voedingszorg;
e. de inkoop van de Dieetpreparaten door de Zorgaanbieder;
f. de afgeleverde hoeveelheden Dieetpreparaten;
g. de tevredenheid van de verzekerden.
2. De Zorgverzekeraar zal in het bijzonder de nakoming van de afspraken hiervoor in lid 1 genoemd onder a en b met een eigen systeem monitoren en de Zorgaanbieder uit dat systeem periodiek, zoals ter beoordeling van de Zorgverzekeraar is, voorzien van spiegelinformatie.
3. Indien de bij de Zorgverzekeraar beschikbare (spiegel)informatie erop wijst dat het aflevergedrag van de Zorgaanbieder onvoldoende is gebaseerd op overwegingen van doelmatigheid, zal dat aanleiding zijn tot een gesprek tussen de Zorgaanbieder en de Zorgverzekeraar met het doel te komen tot afspraken die leiden tot doelmatiger aflevergedrag.
4. Indien de Zorgverzekeraar naar aanleiding van het gesprek zoals bedoeld in lid 3 behoefte heeft aan aanvullende informatie ter beoordeling van de doelmatigheid van het aflevergedrag, zal de Zorgaanbieder die informatie binnen de door de Zorgverzekeraar gestelde termijn aan de Zorgverzekeraar verstrekken.
5. De Zorgverzekeraar kan de bij haar beschikbare informatie over de doelmatigheid van het aflevergedrag betrekken bij de contractering voor het volgende jaar.
Artikel 13 Duur van de overeenkomst
1. Deze overeenkomst is tussen de Zorgverzekeraar en de Zorgaanbieder van kracht vanaf 1 januari 2015 en is aangegaan voor bepaalde termijn, te weten tot en met 31 december 2015 en wordt daarna telkens stilzwijgend verlengd voor de periode van één jaar, tenzij de overeenkomst door één der partijen schriftelijk wordt opgezegd, waarbij een opzeggingstermijn van 3 maanden voor het einde van de contractperiode in
acht wordt genomen. Een eventuele opzegging dient gericht te zijn aan het adres genoemd in de tenaamstelling van deze overeenkomst.
(...).’
3 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
FHI MT heeft in eerste aanleg gevorderd:
1. VGZ met onmiddellijke ingang te verbieden de Overeenkomst Afleveraars, zoals beoogd en met enige prikkel waarin parallelimport wordt ontmoedigd, aan te gaan met enige Afleveraar van dieetpreparaten, dan wel aan een reeds aangegane Overeenkomst Afleveraars uitvoering te geven;
2. VGZ te veroordelen tot betaling aan FHI van een dwangsom van € 5.000.000,- voor iedere overtreding van het verbod sub 1, te vermeerderen met een dwangsom van € 100.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt; en
3. VGZ te veroordelen in de kosten van het geding alsmede in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na datum vonnis indien niet binnen deze termijn aan deze veroordeling wordt voldaan.
VGZ heeft in eerste aanleg gemotiveerd verweer gevoerd.
De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van FHI MT afgewezen, met haar veroordeling in de proceskosten, kort samengevat, omdat naar zijn oordeel:
- artikel 34 VWEU (het verbod op kwantitatieve invoerbeperkingen en maatregelen van gelijke werking tussen de lidstaten) niet verticaal toepasbaar is op VGZ als privaatrechtelijke verzekeringsmaatschappij, terwijl aan die bepaling ook geen horizontale werking toekomt;
- niet kon worden bepaald of de door hem vastgestelde beperking van de mededinging (volgens artikel 101 VWEU/artikel 6 Mw) merkbaar is in die zin dat zij geschikt is om de mededinging concreet en in voldoende mate te beperken;
- in het kader van een afweging van de belangen van FHI MT enerzijds en VGZ anderzijds de belangen van VGZ zwaarder moeten wegen.