Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-01-2017, ECLI:NL:GHARL:2017:141, 200.167.819
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-01-2017, ECLI:NL:GHARL:2017:141, 200.167.819
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 10 januari 2017
- Datum publicatie
- 26 januari 2017
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2017:141
- Zaaknummer
- 200.167.819
Inhoudsindicatie
Schadestaatprocedure. Aansprakelijkheid bank kredietbeperking; causaal verband met faillissement; waardering deskundigenrapport; afgeleide schade. Tussenarrest.
Uitspraak
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.167.819
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 129059)
arrest van 10 januari 2017
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [plaatsnaam] ,
appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser,
verder te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. J.G.M. Stassen,
tegen:
de coöperatie
Coöperatieve Rabobank U.A.,
door fusie rechtsopvolgster van de coöperatie Coöperatieve Rabobank Twente Oost U.A.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
verder te noemen: Rabobank,
advocaat: mr. K.M. Kole.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 31 oktober 2012 van de rechtbank Almelo en van 7 augustus 2013, 23 oktober 2013 en 7 januari 2015 van de rechtbank Overijssel.
2 Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding in hoger beroep d.d. 2 april 2015;
- -
-
de memorie van grieven, met producties;
- -
-
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- -
-
de memorie van antwoord in het incidenteel appel;
- -
-
het verzoek akte wijziging van naam;
- -
-
de akte uitlating;
- -
-
de schriftelijke pleidooien.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor arrest en heeft het hof arrest bepaald.
3 De vaststaande feiten
[appellant] exploiteerde een assurantiebedrijf met de naam [bedijf X] , voorheen geheten [bedrijf Y] Deze vennootschap was gelieerd aan een groot aantal andere ondernemingen, merendeels eveneens door [appellant] gedreven (verder te noemen: [bedrijf Z] , of: de [bedrijf 1] ).
[bedrijf Z] werd gefinancierd door Rabobank.
In 2002 kwam [bedrijf Z] in financiële problemen. In verband daarmee is - na een PWC-rapportage van 27 mei 2002 - op 27 juni 2002 een convenant gesloten tussen Rabobank, [bedrijf Z] , [appellant] en de belangrijkste verzekeraars waarmee het assurantiebedrijf zaken deed (verder te noemen: het convenant). De tekst van het convenant luidt onder het kopje “Inleiding” onder meer:
“Naar aanleiding van een tijdelijk moratorium d.d. 27 april 2002 tussen [bedrijf Z beheer] , de financier Rabobank, alsmede de belangrijkste verzekeringsmaatschappijen (“Partijen”), is onderzocht welke mogelijkheden zouden bestaan ter herfinanciering van de [bedrijf Z] .
Onderstaand is het onderhandelingsresultaat opgenomen, op basis van verschillende interim voorstellen en besprekingen dienaangaande. Voor de duidelijkheid zij hier vermeld dat geen sprake is van een schuldenakkoord c.q. sanering, maar het ten principale temporiseren van openstaande schulden en het tijdelijk financieren ter overbrugging, zodanig dat in de komende 18 maanden voldoende financieringsruimte ontstaat ter overleving van het assurantiebedrijf, de makelaardij en de vastgoedactiviteiten, allen deel uitmakend van de [bedrijf Z] .
Achterliggend principe van dit korte termijn overlevingsscenario is dat tijd gewonnen wordt, teneinde op termijn in een situatie te geraken waarbij overgegaan kan worden tot substantiële aflossing van schulden en het uitwerken van een langere termijn strategisch perspectief van de [bedrijf Z] . Nadrukkelijke afweging van alle betrokkenen is geweest dat de algehele schade in termen van kapitaalsvernietiging door een faillissement nu, niet opweegt tegen het gecontroleerd stabiliseren en het op termijn saneren van de [bedrijf Z] .
(...)
Dit document heeft tot doel de voorwaarden van herstructurering te beschrijven voor de komende 18 maanden en de condities waaronder de tekenende partijen bereid zijn het vertrouwen te geven aan de [bedrijf Z] . Er is expliciet gekozen voor onderhavig verkorte weergave (“Convenant”) daarvan en geen uitgebreide akte van dading, cq overeenkomst van minnelijke regeling. Ter vermijding van misverstanden zij vermeld dat alle bestaande overeenkomsten met de vennootschappen van de [bedrijf Z] en haar aandeelhouders, anders dan – deels en tijdelijk – gemuteerd in onderstaand protocol, onverkort van kracht blijven.
(...)”
In het convenant wordt een additionele financieringsbehoefte tot medio 2003 van [bedrijf Z] vastgesteld van ƒ 6.813.000. De herfinanciering van deze financieringsbehoefte vindt blijkens het convenant plaats door
- Rabobank door middel van tijdelijke verhogingen van de kredieten in rekening-courant van [bedrijf Z] tot een totaalbedrag van ƒ 2 miljoen;
- de fiscus en het GAK door het toestaan van een grace period vanaf 1 juni 2002 tot en met mei 2003, hetgeen tijdelijk ƒ 1.2 miljoen zou opleveren, waarna betaling in zes gelijke termijnen zou moeten plaatsvinden;
- de verzekeraars door middel van 60% bevriezing van de saldi van de rekeningen-courant die [bedrijf Z] met die verzekeraars onderhield, en wel als volgt:
[verzekeraar 1] ƒ 2.103.000
Fortis ƒ 892.000
[verzekeraar 2] ƒ 385.000
ARAG ƒ 629.000
Delta Lloyd ƒ 998.000
[verzekeraar 3] ƒ 970.000
Totaal ƒ 5.977.000
60% bevriezen tot 31-12-2002: ƒ 3.600.000.
Onder het kopje “2.3 Aflossing en termijnen” is voorts in het convenant bepaald dat de bevroren rekening-courant standen met de verzekeraars in zes gelijke maandtermijnen worden afgelost, ingaande 1 januari 2003 en dat het niet bevroren deel van de rekening-courant standen in twee tranches in september en december 2002 aan de verzekeraars wordt betaald. Ten aanzien van de tijdelijke verhoging van de rekening-courantfaciliteit van ƒ 2 miljoen zoals verstrekt door Rabobank wordt bepaald dat deze in acht maandelijkse termijnen wordt afgebouwd vanaf maart 2003.
Ten slotte luidt het convenant onder het kopje “2.5 Termijn convenant, rapportageplicht en sancties” als volgt:
“2.5.1 Dit Convenant geldt in principe voor de gehele periode beginnend op moment van ondertekening per 30 juni 2002 tot en met 31 december 2003, echter met tussentijdse ijk momenten op 1 oktober 2002, 1 april 2003 en 1 oktober 2003 voor eventuele bijstellingen van dit Convenant.
De heer [appellant] en de nieuw aan te stellen statutair directeur alsmede de te benoemen Raad van Commissarissen zullen regelmatig rapporteren aan Partijen betrokken bij dit Convenant. Op genoemde data zullen alle in dit Convenant aangestipte condities aan de orde worden gesteld op basis van geactualiseerde gegevens, met name door de realisatie van vastgoedprojecten en de daaruit resulterende ruimte in de financiering.
Voor zover Partijen op basis hiervan constateren dat binnen een redelijke en billijke bandbreedte voldaan wordt aan de condities zoals verwoord in dit Convenant, zal ingestemd worden met de volgende periode en derhalve deelname aan dit Convenant in principe niet worden onthouden.
Expliciet geldt als sanctie dat de overeengekomen aflossingsdata stipt dienen te worden nagekomen en iedere betrokken Partij wettigt tot onmiddellijke beëindiging van deelname aan dit Convenant.”
Als Bijlage 2 bevat het convenant een “Samenvatting Financieringsvoorstel Rabobank”, waarin de in het convenant overeengekomen additionele financiering door Rabobank van ƒ 2 miljoen nader wordt uitgewerkt.
In het kader van de financiering door Rabobank zoals neergelegd in het convenant en het onder 3.7 bedoelde financieringsvoorstel heeft Rabobank een bedrag van € 900.000 aan [appellant] in privé geleend, die dat bedrag diende te gebruiken en ook heeft gebruikt om overstanden op enkele rekeningen-courant van [bedrijf 1] aan te zuiveren.
In maart/april 2003 zijn de [bedrijf 1] in staat van faillissement verklaard. Daarbij zijn de curatoren in die hoedanigheid aangesteld.
[appellant] heeft Rabobank aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden uit hoofde van het door hem gestelde tekortschieten door Rabobank in de nakoming van haar verplichtingen uit het convenant. Nadat de rechtbank Almelo de daartoe strekkende vorderingen van [appellant] had afgewezen, heeft het gerechtshof Arnhem in hoger beroep bij eindarrest van 23 november 2010 Rabobank veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan [appellant] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet (ECLI:NL:GHARN:2009:BI0214). Het tegen dit arrest en daaraan voorafgaande tussenarrest van 27 januari 2009 ingestelde cassatieberoep is bij arrest van 20 april 2012 door de Hoge Raad verworpen (ECLI:NL:HR:2012:BV1293).
Het gerechtshof Arnhem heeft bij het arrest van 23 november 2010 onder meer het volgende overwogen:
“2.20 Van de bank had op basis van haar, ook jegens [appellant] betamende, zorgplicht mogen worden verwacht dat zij eerst, ook in overleg met [appellant] en de andere bij het convenant betrokken partijen, een behoorlijk onderzoek zou instellen naar de gevolgen van de opzeggingen door de verzekeraars. Daaraan heeft het ontbroken. Zou zij dat onderzoek voortvarend hebben verricht dan zou zij tijdig hebben ontdekt dat zij zich verkeek op de gevolgen van de opzeggingen. De aflossingsschema's bleven immers in stand en de liquiditeit onderging geen wijziging omdat een nieuwe verzekeraar als volmachtverstrekker gereed stond, zoals de bank in ieder geval uit de brief van 19 december 2002 moest begrijpen. Voor dit onderzoek had de bank voldoende tijd, er was geen bijzondere spoed geboden, behalve dan misschien vanwege een bijschrijving van € 883.042, maar die omstandigheid mag niet ten gunste van de bank meewegen. Verder was er al op zeer korte termijn een bespreking gepland tussen de bank en [appellant] op 8 januari 2003. Ook bleek niet dat het kredietrisico van de bank intussen toenam. Zij had immers omvangrijke hypothecaire zekerheden. De kredietstop vond verder plaats buiten een van de in het convenant overeengekomen tussentijdse ijkmomenten, waarvan het volgende zou plaatsvinden op 1 april 2003.
Als professionele partij en op grond van haar maatschappelijke rol behoorde de bank, gelet op de grote belangen die op het spel stonden, zich tevens de gerechtvaardigde belangen aan te trekken van de [bedrijf Z] en van [appellant] als zekerheidsverstrekker in privé, beide partij bij het convenant, en zich rekenschap te geven van de vraag wat voor hen de gevolgen zouden zijn van haar plotselinge kredietinperking en weigering om betalingsopdrachten uit te voeren. De bank behoorde dan ook redelijkerwijs te begrijpen dat haar kredietstop de liquiditeit van de [bedrijf Z] min of meer acuut in gevaar zou brengen, zeker wanneer deze kredietinperking onmiddellijk en niet gefaseerd inging. De conclusie moet zijn dat de bank aldus onder het convenant toerekenbaar is tekortgeschoten jegens partijen daarbij, namelijk de [bedrijf Z] en ook [appellant] persoonlijk, en dat zij daarvoor geen rechtvaardigingsgrond had.
Ter voldoening aan het convenant en de daarbij behorende financieringsrelatie tussen de bank en [appellant] had [appellant] in privé op 30 september 2002 € 900.000 van de bank geleend en dit bedrag doorgeleend aan de [bedrijf Z] . Na de ontvangst van het bedrag van €883.042 tegen eind december 2002 heeft de bank de geldkraan aanstonds dichtgedraaid.
(...)
De schadegevolgen van de kredietstop staan niet vast. Wel is aannemelijk dat deze toerekenbare tekortkoming van de bank aan [appellant] schade zal hebben veroorzaakt. In een en ander vindt het hof aanleiding om de bank te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Dan kan het debat over de omvang van de veroorzaakte schade, in plaats van bij een enkele laatste memorieronde in appel, alsnog volledig plaatsvinden in twee instanties. (...) Ten slotte heeft de bank ook het causaal verband tussen haar toerekenbare tekortkoming en de schade betwist met de stelling dat de [bedrijf Z] hoe dan ook zou zijn gefailleerd, enkele maanden later. Ook dit verweer kan in het kader van de schadestaatprocedure aan de orde komen.”
[appellant] heeft het Instituut voor Financieel Onderzoek (hierna: IFO) opdracht gegeven om de totale schade te berekenen die hij als gevolg van het tekortschieten door Rabobank heeft geleden alsmede om een oordeel te geven over de continuïteit van [bedrijf Z] . In het rapport van 30 november 2011 (hierna: het IFO-rapport) heeft [persoon 1] RA van IFO onder meer (op p. 19, een na laatste alinea) het volgende geconcludeerd:
“Op basis van het uitgangspunt dat het realiseren van de cijfers van het Convenant continuïteit zou betekenen van [bedrijf Z] tot in ieder geval 31 december 2003, is onze conclusie dat [bedrijf Z] niet zou zijn gefailleerd indien de Rabobank de financiering had gecontinueerd.”
Rabobank heeft [persoon 2] RA RV opdracht gegeven een opinie te geven omtrent het IFO-rapport. In zijn rapport d.d. 31 augustus 2012 (hierna: het [persoon 2] -rapport) heeft [persoon 2] onder meer het volgende geconcludeerd (p. 30 e.v.):
“Voor een eenduidig beeld van de (ontwikkeling van de) financiële positie van de [bedrijf Z] in 2002 zou een geconsolideerde vermogenspositie moeten worden bepaald per eind 2002, met als vertrekpunt medio 2002 (het Convenant) en de daaraan ten grondslag liggende PwC-rapportage. Voorts zou een geconsolideerde winst- en verliesrekening beschikbaar moeten zijn voor de beoordeling van de omzet- en resultaatontwikkeling. Er blijkt in de periode na het Convenant echter geen gestructureerde periodieke verslaglegging te zijn opgemaakt die een goed totaalbeeld geeft. Vanwege het bij de bank niet beschikbaar zijn van alle daarvoor noodzakelijke gegevens wordt hierna op basis van de wel beschikbare informatie de ontwikkeling van de financiële positie in kaart gebracht.
Een goed uitgangspunt is als gezegd de rapportage van PwC. Ik doel dan met name op de daarin opgenomen beschrijving van de financiële positie per medio 2002 en de verwachtingen voor de periode daarna. Door de afloop hiervan te volgen (zoals de feitelijke afwikkeling van claims, de verkoop van onroerend goed etc.) ontstaat min of meer automatisch het werkelijke beeld per ultimo 2002. De beschikbare financiële informatie maakt het niet mogelijk om de afloop in detail te volgen, maar ik kom via een reconstructie wel tot een redelijk inzichtelijk geheel.
In combinatie met mijn bevindingen en conclusies met betrekking tot de (extra) cash flow behoefte vanaf juni 2002 en de beschikbare financiering in par. 4.1 tot en met 4.4 bevestigt de analyse van de bankmutaties en de exploitatiegegevens dat sprake was van een ‘technisch faillissement’.”