Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-02-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:1424, 200.178.164

[X] heeft [geïntimeerde] in 2012 gedagvaard tot betaling van € 39.812,05 wegens het door haar geleverde bestratingswerk. [geïntimeerde] heeft tegen deze vordering aangevoerd dat het geleverde werk gebrekkig is en dat zij de aannemingsovereenkomst op grond wanprestatie heeft ontbonden. In reconventie heeft [geïntimeerde] (voor zover nodig) de ontbinding van de overeenkomst gevorderd met veroordeling van [X] tot terugbetaling van € 66.791 en tot vergoeding van twee schadeposten ad € 99.014 en € 9.405.

Op 19 juni 2013 en op 22 januari 2014 zijn tussen [X] en [geïntimeerde] tussenvonnissen uitgesproken. Op grond van het laatste tussenvonnis is een deskundigenbericht verkregen.

Het op 15 juli 2015 uitgesproken eindvonnis is gewezen tussen enerzijds de curator in het faillissement van [X] en anderzijds [geïntimeerde] . In het dictum daarin is geen onderscheid gemaakt tussen het geschil in conventie en dat in reconventie is de overeenkomst van 12 september 2011 ontbonden, is [X] veroordeeld om aan [geïntimeerde] € 13.792 te betalen, te vermeerderen met proceskosten, en is wat verder nog werd gevorderd in conventie en in reconventie afgewezen. De toegewezen geldvordering is het resultaat van de volgende berekening:- de aanneemsom van € 170.500, - verhoogd met € 37.338 wegens opgedragen en uitgevoerd meerwerk,- verlaagd met € 36.630 wegens waardevermindering door tekortkomingen van [X] ,- verlaagd met de door [geïntimeerde] betaalde € 185.000.De vorderingen van [geïntimeerde] tot vergoeding van € 99.014 en € 9.405 wegens geleden schade zijn afgewezen.

Het tussenvonnis van 19 september 2012 is een vonnis dat na de conclusie van antwoord is gewezen en waarin uitsluitend een comparitie van partijen is gelast. Op grond van artikel 131 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering staat tegen een dergelijk vonnis geen hogere voorziening open. Het hof zal [appellante] niet-ontvankelijk verklaren in haar principaal hoger beroep, voor zover dat tegen het eerste tussenvonnis is gericht.

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord incidenteel hoger beroep ingesteld. Ter comparitie in hoger beroep heeft het hof aan partijen verzocht om hun visie te geven op de gevolgen van de cessie voor het incidenteel hoger beroep. [appellante] heeft zich er voor het eerst bij die gelegenheid op beroepen dat [geïntimeerde] haar vorderingen in hoger beroep tegen de verkeerde partij heeft ingesteld en dat [geïntimeerde] daarom niet-ontvankelijk is in haar incidenteel hoger beroep. [geïntimeerde] heeft opgeworpen dat de twee conclusieregel en de goede procesorde eraan in de weg staan dat dit verweer pas ter comparitie werd geïntroduceerd.

De vordering van [geïntimeerde] tot terugbetaling van een gedeelte van de door haar aan [X] betaalde € 185.000 en tot vergoeding van de schade, zijn geen vorderingen op [appellante] . De cessie heeft slechts tot gevolg gehad dat [geïntimeerde] de aanneemsom en vergoeding voor meerwerk niet langer aan [X] , maar aan [appellante] zal moeten betalen. Daarbij zal [geïntimeerde] zich ook tegenover [appellante] kunnen beroepen op verrekening van die vordering, zoals zij in eerste aanleg heeft gedaan en zoals ook door de rechtbank is toegepast door (zoals het hof het dictum van het eindvonnis leest) in conventie de vordering van [X] af te wijzen en in reconventie de vordering tot terugbetaling van hetgeen [geïntimeerde] daarop teveel had betaald toe te wijzen tot het gedeelte daarvan, dat na de verrekening resteert.

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord/grieven van ‘[X]’ terugbetaling gevorderd van een deel van wat zij aan [X] heeft betaald voor het werk en voor schadevergoeding. In § 1 van die memorie van antwoord/grieven heeft zij geschreven dat zij [appellante] [X] zal noemen, maar ter comparitie heeft zij toegegeven dat het hierbij gaat om vorderingen op [X] , en niet op haar wederpartij in de procedure. De debiteur van die beweerdelijke vorderingen is [X] , die niet in de procedure is betrokken, en niet [appellante] . Door de cessie is [appellante] evenmin de debiteur van die vorderingen geworden. Het verschil tussen de posities van [X] en [appellante] is in de processtukken onderbelicht gebleven, mede doordat [geïntimeerde] in memorie van antwoord/grieven [appellante] steeds [X] heeft genoemd. [geïntimeerde] heeft daardoor [appellante] op het verkeerde been gezet en onnodig bemoeilijkt in het voeren van verweer. De procesorde verzet zich ertegen dat de tegen [appellante] ingestelde vorderingen geheel of gedeeltelijk zullen worden toegewezen.

Die vorderingen kunnen echter wel tot verrekening leiden. Daarom blijft het incidenteel hoger beroep van belang: [geïntimeerde] kan in beginsel een eventueel door haar aan [appellante] verschuldigd bedrag verrekenen met openstaande schulden van [X] aan [geïntimeerde] .Hieruit blijkt dat [geïntimeerde] ontvankelijk is in het incidenteel hoger beroep.